Categoría: Freddy Ordóñez Gómez

  • Servicios legales y abogacía popular en una Colombia en transición

    Servicios legales y abogacía popular en una Colombia en transición

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    En octubre de 1981 se desarrolló en San José de Costa Rica la Primera conferencia sobre organización y prestación de servicios legales en Latinoamérica y el Caribe, fue organizada por la Asociación Interamericana de Servicios Legales (ILSA). Allí se dieron cita 78 asistentes de países de la región latinoamericana, del Caribe, de Norteamérica, de África y Europa, con el fin de evaluar el significado y alcance de los grupos y programas de servicios legales, y de avanzar en la promoción de los modelos de mayor impacto social, entre otros aspectos relevantes para el proceso en la región.

    Se definieron de manera amplia los servicios legales, incluyendo, por una parte, la defensa del interés público o colectivo, a través de la representación de grupos definidos que estén o no orientados a un cambio estructural. Y, por otra parte, se consideró la asistencia legal a individuos de bajos recursos de forma gratuita o a costo reducido.

    Posteriormente, en un artículo publicado en la revista El Otro Derecho No. 1 (1988), Fernando Rojas Hurtado, habló de los grupos de nuevos servicios legales, con la finalidad de diferenciarlos de los servicios legales tradicionales, teniendo los primeros como rasgos principales: (i) ser organizaciones que buscan promover o introducir directamente cambios sociales, incluyendo un nuevo tipo de justicia; (ii) ese cambio social no está limitado al mero proceso de reforma legal ni a resolver disputas individuales. Se trata de entender el servicio legal como un instrumento para adelantar cambios fundamentales que se orienten a un nuevo concepto de justicia y democracia; (iii) el repertorio de los nuevos servicios legales no se limita a la representación judicial, e incluye acciones educativas y políticas; y (iv) se propende por la creación de poder político y el empoderamiento de los sectores populares y sociales.

    Esta caracterización de los nuevos servicios legales llevó a que también se conociera a estos como servicios jurídicos populares servicios legales alternativos, entre otras denominaciones que se dio fundamentalmente al accionar de organizaciones no gubernamentales (ONG), conformadas no solo por abogados, sino también por otro tipo de profesionales que adelantaban un uso alternativo del derecho y que en nuestra América empezaron a crearse en la década de 1970, a partir de, entre otros factores, los procesos de transición de las dictaduras a las democracias, principalmente en el Cono Sur, esto es, con el proceso de cambio político o transición en la región, así como los nuevos acercamientos que se dieron al derecho desde la abogacía militante, los abogados demócratas o revolucionarios, en tanto, afirma el maestro Oscar Correas, ya la cuestión no era solo defender presos, sino también reconstruir las formas republicanas destruidas violentamente, siendo necesaria la reflexión sobre el mundo jurídico, la democracia y la sociedad; llevando a una mirada crítica sobre el derecho, desmitificando su entendimiento como un campo neutral y autónomo de las relaciones sociales vigentes, como señala Germán Palacio, y demostrándose que éste es otro espacio de la lucha de clases y sectores sociales de intereses contrapuestos, como indica el Dr. Correas.

    Acá es importante reseñar dos hechos de la historia de los servicios legales y de la defensa de los derechos humanos en el país: el primero, la fundación del Comité de Solidaridad con los Presos Políticos (CSPP) en 1973, siendo la primera organización no gubernamental defensora de derechos humanos creada en Colombia. En segundo lugar, la realización del primer foro nacional por los derechos humanos en Colombia, entre el 30 de marzo y el 1° de abril de 1979. Este fue convocado por destacados dirigentes políticos y gremiales e ilustres personalidades de la cultura y de las actividades profesionales pertenecientes a diversas corrientes ideológicas y de la más variada ubicación partidista, y se desarrolló, como se lee en la presentación a las memorias del evento, como un clamoroso e irrebatible acto de acusación contra la vigencia, prolongación injustificada y los abusos del estado de sitio y la intolerable “dictadura legal” que configura el “estatuto de seguridad”, para oprimir al pueblo y cercenar sus derechos fundamentales.

    Estos dos espacios tuvieron representación, entre otros, de abogados populares que adelantan un ejercicio legal, nos dice Francisco Vértiz, dirigido “a los sectores sociales más vulnerables, que enfatiza la transformación social a partir de una actividad profesional que humaniza al cliente, politiza la demanda jurídica y anima a la organización colectiva de los sujetos de derechos, [siendo] uno de los aspectos centrales que distingue a los abogados populares del resto de los profesionales del derecho, la perspectiva crítica a partir de la cual piensan y realizan sus prácticas jurídicas”.   

    Como se indicó, la transición y el cambio político dio origen a todo un movimiento regional de servicios legales alternativos, de abogados populares y de organizaciones no gubernamentales defensoras de derechos humanos. De esta forma, es posible afirmar que los periodos de cambio político han impulsado este tipo de apuestas. En el caso colombiano de la mano del proceso que llevó a la promulgación de la Constitución Política de 1991 se crearon diferentes ONG; también con los avances en el escenario nacional y global en el reconocimiento de derechos específicos o de grupos particulares (como pueblos indígenas y población LGBTIQ+); y de forma más reciente, con la firma del Acuerdo Final entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, que desencadenó la conformación de diferentes centros de estudio y de investigación – acción, corporaciones humanitarias y organizaciones de promoción de la paz y el cumplimiento de lo pactado. En los periodos en que no se han presentado estos cambios significativos, las organizaciones de servicios legales parecen haberse dedicado más a resolver a través del derecho conflictos puntuales, a asesorar en escenarios de interlocución e incidencia la generación o el cumplimiento de marcos normativos y de políticas públicas, así como a la difusión normativa, entre otras formas de trabajo que se dan a partir de la judicialización de las reivindicaciones sociales, pero que dan cuenta de cómo la transformación social (y del mismo derecho) y la necesidad de profundos cambios sociales fue perdiendo peso dentro del accionar de estos grupos, lo cual, por supuesto, refleja las demandas y horizontes de los movimientos y procesos sociales acompañados.

    Ahora bien, en el escenario nacional actual se conjugan dos situaciones particulares de transición: en primer lugar, la implementación del Acuerdo de La Habana firmado en 2016 y las apuestas que desde diferentes sectores de la vida nacional, incluyendo el actual Gobierno, se tienen por lograr la superación del conflicto armado y la consecución de una paz completa; y, en segundo lugar, la ruptura en la continuidad del sector de clase que estaba en el poder y la llegada a la presidencia, por primera vez, de una alianza política de centro izquierda. Este panorama debe llevar a preguntarse, como se hiciera en la década de 1980, por las tareas de los abogados, pero no para llegar a una respuesta de corte liberal que refiera a las obligaciones sociales de estos (en la línea de Daniel Bonilla), sino a evidenciar, como lo hace Gonzalo Galindo, la urgencia de una praxis jurídica crítica, que se sume a los esfuerzos por comprender y transformar el derecho y la sociedad, desde una teoría y una práctica crítica, en sentido plural, democrático y emancipatorio, donde, las organizaciones de servicios legales alternativos tienen un papel fundamental que jugar, recobrando el sentido de lo político de su accionar.

  • Los campesinos serán reconocidos como sujetos de derecho

    Los campesinos serán reconocidos como sujetos de derecho

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    El presidente indicó que Colombia respalda y adhiere a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los campesinos y de otras personas que trabajan en las zonas rurales. A continuación, presentamos algunos elementos sobre los orígenes de este instrumento, la necesidad del mismo y los significados políticos y jurídicos del anuncio.

    Los orígenes de la Declaración de las Naciones Unidas

    El 24 de septiembre de 2012, el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas decidió establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta encargado de negociar, finalizar y presentar al Consejo de Derechos Humanos un proyecto de declaración de las Naciones Unidas que estableciera los derechos de las poblaciones campesinas. El 28 de septiembre de 2018 fue adoptada por el Consejo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los campesinos y de otras personas que trabajan en las zonas rurales. El 19 de noviembre de ese año la Asamblea General de Naciones Unidas tomó la decisión de aprobar una resolución parcial y, finalmente, el 17 de diciembre de 2018, la Asamblea aprobó la resolución final (Resolución 73/165) de dicha declaración.

    En la votación desarrollada para aprobarla, 121 Estados votaron a favor, 54 se abstuvieron y ocho (Australia, Guatemala, Hungría, Israel, Nueva Zelanda, Suecia, Reino Unido y Estados Unidos) votaron en contra. Dentro de los países que se abstuvieron de hacerlo estuvo Colombia. La Cancillería, del entonces gobierno de Iván Duque, informó que la abstención se produjo sobre la base de un concepto técnico que señalaba que contenidos de la Declaración iban “en contravía de obligaciones contraídas por los Estados en virtud de acuerdos comerciales y de propiedad intelectual”. También se argumentó que “los derechos colectivos que reconoce la Declaración exceden y trascienden la legislación colombiana” y que “el concepto de campesino y trabajador rural es sumamente amplio, y difícilmente se define de la misma manera en las legislaciones internas de los diferentes Estados”.

    Claramente, con la justificación brindada por la Cancillería del Gobierno Duque, se evidenciaba que éste priorizaba los negocios a los derechos, que la adecuación de los marcos normativos internos a los avances del derecho internacional en materia de derechos humanos no era algo a considerar, y que un reconocimiento amplio del campesinado no estaba en los intereses de la actual administración.

    El documento validado por la Asamblea General recogió en buena medida la Declaración de los derechos de las campesinas y campesinos elaborada por La Vía Campesina. La aprobación en el espacio de Naciones Unidas es el resultado de un proceso de cerca de 17 años de documentación e incidencia ante el sistema de la ONU por parte dicho movimiento, que contó con el acompañamiento del Centro Europa – Tercer Mundo (CETIM) y FoodFirst Information and Action Network (FIAN).

    Marc Edelman en Estudios Agrarios Críticos (Quito: IAEN, 2016) indica que la idea de trabajar por una declaración de derechos de los campesinos surgió en el año 2001 en el Foro Social de Porto Alegre, de la reunión sostenida por un dirigente de CETIM y un líder de la Unión de Campesinos de Indonesia. En este país, en el mismo año se había elaborado la “Declaración de los Derechos Humanos de los Agricultores de Indonesia”, esta fue presentada en diferentes espacios de La Vía Campesina y sometida dentro de esta organización a discusiones y modificaciones. Finalmente, la Comisión Coordinadora Internacional de La Vía Campesina aprobó en marzo del 2009, en Seúl, la Declaración de Derechos de las Campesinas y Campesinos, a partir de un borrador elaborado a finales de 2018 en Bilbao (País Vasco). El documento redactado por La Vía Campesina fue fundamental para la conformación del articulado validado por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 

    Los campesinos: violaciones a sus derechos y necesidad de la declaración

    Desde el 2001, la Vía Campesina ha presentado a diferentes órganos de las Naciones Unidas informes sobre las violaciones a los derechos humanos de los campesinos. Tanto estos como los estudios realizados por el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos coinciden en señalar que entre las personas más discriminadas y vulnerables en muchas partes del mundo se encuentran los campesinos, pequeños propietarios de tierras, trabajadores sin tierra, pescadores artesanales, cazadores y recolectores.

    Estos sufren a nivel mundial violaciones y afectaciones a sus derechos que van desde el abandono forzado, el despojo de sus predios y cultivos y la concentración de tierras, pasando por la falta de un salario mínimo y de protección social, hasta la criminalización, arrestos arbitrarios o asesinatos por las fuerzas estatales o grupos ilegales cuando exigen sus derechos.

    El texto que fue sometido a la Asamblea General de la ONU contó con importantes respaldos como el de la ex Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación, Hilal Elver, quien apoyó firmemente su adopción como forma de defender a este grupo particular y a un modelo de sistema agroalimentario coherente con los ODS (Objetivos de Desarrollo Sostenible) y con el derecho a la alimentación adecuada. De otra parte, los estudios preliminares al proyecto de declaración de derechos de los campesinos han influido en decisiones de la Corte Constitucional de Colombia, como ocurrió en la sentencia C-077 del 2017, que estudió la constitucionalidad de la Ley 1776 del 2016, norma que crea y desarrolla las ZIDRES. Este instrumento ha servido para que se empiecen a desarrollar de forma más detallada derechos de agricultores/campesinos y pueblos indígenas como a las semillas, a los conocimientos tradicionales y a la participación.

    En Colombia, la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV) en su informe final Hay futuro si hay verdad indicó que el campesinado ha sido la principal víctima del conflicto. Dicha Comisión estimó que la población campesina corresponde al 28,4 % de la población, 12.929.835 personas y estableció que “de los 10.606.125 millones de hechos victimizantes reconocidos en el [registro único de víctimas], 4.827.550 millones afectaron a campesinos o campesinas”, lo que permite afirmar que “al menos el 45,5 % de las violaciones de derechos humanos que se han registrado en esta base de datos victimizaron al campesinado”.

    Como señalamos anteriormente en esta revista, la falta de protección especial y una estipulación de derechos diferenciados para los campesinos en la Carta Política de 1991, se debe entender como la exclusión del campesinado en el actual orden constitucional y, por ende, del proyecto social, nacional y estatal vigente en el país. Frente a esta exclusión se han presentado algunos ajustes mediante fallos que reconocen o protegen sus derechos, algo que es importante y muy relevante, pero que tiene alcances limitados, en tanto están asociados a acciones legales, a interpretación de los operadores de justicia, al cumplimiento de órdenes, etc. por lo que debe necesariamente modificarse la Constitución, tal como se propone hoy en día por iniciativa del Gobierno Petro con el respaldo del movimiento campesino, de importantes sectores sociales y de la academia.

    El retorno de los campesinos 

    Lo que fue la aprobación de la declaración por parte de la Asamblea de las Naciones Unidas en el 2018, como un paso inicial para la constitución de un instrumento vinculante (tratado o convención), es un paso de primer orden para la protección de los derechos existentes en el marco normativo internacional actual, pero también como forma de garantizar otros derechos que hoy no están consagrados: a la tierra y al territorio, a la soberanía alimentaria, al acceso a los recursos naturales, a las semillas, a la protección contra los transgénicos, a los sistemas de comercialización comunitarios, entre otros, incluidos en la misma Declaración.

    Por ahora, el hecho de que el Gobierno de Gustavo Petro respaldara y adhiriera unilateralmente a la Declaración de Derechos Campesinos de la ONU tiene un significado político y jurídico muy significativo. Políticamente es el inicio del reconocimiento a un sector poblacional muy importante de la sociedad colombiana que históricamente ha estado excluido de ésta. Jurídicamente, es la manifestación que el ejecutivo ve en la Declaración un referente importante para la protección de los derechos de los campesinos, un instrumento sustancial para fijar el sentido y alcance de sus derechos, y es un elemento útil para la interpretación sobre el alcance de los derechos de esta población.

    El respaldo y adhesión por parte del Estado colombiano a la Declaración representa en el país y en nuestra sociedad lo que Silvia Pérez-Vitoria llama el retorno de los campesinos.

  • El pensamiento jurídico crítico hoy en Nuestra América

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    El maestro Óscar Correas Vázquez en su texto Marxismo, Derecho y crítica jurídica indicaba que los abogados revolucionarios en América Latina empezaron a reflexionar más detenidamente sobre lo jurídico con la imposición de las dictaduras en el Cono Sur.

    De manera preliminar, a la región llegaron o se publicaron traducciones al castellano de trabajos de juristas soviéticos (Stucka, Pashukanis y Vyshinski) e italianos (Umberto Cerroni). Debe indicarse que en Colombia lecturas marxistas del derecho se dieron por parte de juristas como Luis Eduardo Nieto Arteta, así como destacar las traducciones al castellano de textos sobre el derecho de Karl Marx que para 1978 adelantó Rubén Jaramillo Vélez.

    Los análisis que surgieron a partir de entonces, además de orientarse a criticar y revelar el papel que juega el derecho moderno en la formación social capitalista y el sentido ideológico de éste, cuestionando también las corrientes dominantes, iban encaminados no solamente a la forma en que se ejercía el derecho y se prestaba el servicio legal, sino a cómo se reconstruía el Estado, lo democrático y lo republicano. Así, con la vuelta a la democracia surgen nuevamente preguntas especialmente orientadas a debatir sobre el derecho en la transición de la dictadura a la democracia y acerca del papel de los abogados en este nuevo periodo en América Latina.

    El recientemente fallecido jurista Carlos María Cárcova* ubica la aparición de la crítica jurídica como un movimiento teórico de nuevo tipo en el campo del derecho cuya principal preocupación consistía en proponer un estudio de la juridicidad que revelara la multiplicidad de sus dimensiones sociales. Acá es importante destacar, como lo hizo el profesor Correas en el texto citado, que la Crítica Jurídica en México y la Teoría Crítica del Derecho en Argentina son anteriores a la Critique du Droit (Crítica del Derecho) francesa o a la difusión de ésta en Nuestra América, referencia fundamental, en tanto permite afirmar que en la región se puede crear doctrina, pensamiento jurídico crítico no solo trasplantarlo o copiarlo. Ahora bien, se debe aclarar que no existe un pensamiento crítico jurídico único en la región, sino múltiples y diversos.

    En el caso particular de Colombia, la corriente se orientó más hacia el uso alternativo del derecho que hacia la reflexión doctrinal crítica; es decir, se desarrollaron escuelas especializadas en la técnica jurídica, principalmente en ONG, que ven el derecho como otro espacio de la disputa entre sectores sociales con intereses contrapuestos, pero estos ejercicios no implicaron necesariamente un gran desarrollo de análisis y construcción teórica. Así, se cuenta con una gran experiencia y trayectoria en servicios legales populares, pero con un limitado pensamiento jurídico crítico, ausencia especialmente notoria en las aulas universitarias que lleva a pensar en la necesidad de formar juristas y abogados comprometidos con las problemáticas reales de la sociedad que comprendan el país, la región y el mundo contemporáneo desde una perspectiva crítica.

    Esta separación de la teoría y la práctica ha llevado a que en el país muchos académicos o grupos hayan abandonado la crítica jurídica y se orienten más en la actualidad hacia la sociología jurídica de corte liberal, la ciencia política y la teoría del Estado, la estrategia reformista de mejorar los contenidos del derecho y la implementación de los catálogos de derechos sin mayor cuestionamiento; en últimas, hacia la validación del orden imperante.

    En Colombia se logró una importante difusión de obras críticas del derecho desde el Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos (ILSA), principalmente desde la revista El Otro Derecho (creada en 1988), así como a través de la celebración de encuentros con la participación de juristas críticos de la región. Hoy en día la producción editorial de los juristas críticos se mantiene en Nuestra América, y en el escenario local se ve renovada (existen nuevas voces en el país dentro de la abogacía popular y la crítica del derecho). De esta manera, se tiene la permanencia de publicaciones periódicas de referencia, como la revista Crítica Jurídica. Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho (fundada en 1984); y otras más recientes como Crítica jurídica y política en Nuestra América, boletín del Grupo de Trabajo CLACSO Crítica jurídica y conflictos sociopolíticos (2019-2022); Nuestrapraxis. Revista de investigación interdisciplinaria y crítica jurídica; revistas brasileras como InSURgência: revista de direitos e movimentos sociais y Direito e Práxis; y especializadas en miradas críticas sobre los derechos humanos como Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales (REDHES) y Derechos en Acción.

    Las publicaciones han estado acompañadas de eventos locales y regionales, seminarios, cursos universitarios y prácticas de abogacía popular. Dentro de estos se destaca la Conferencia Latinoamericana de Crítica Jurídica, la cual, es dedicada a la memoria del Dr. Óscar Correas Vázquez, de la que se realizará entre el 14 y el 18 de noviembre la XVII versión y que contará con la participación, presencial y virtual, de importantes juristas críticos de diferentes países de la región, incluyendo, por supuesto, Colombia.

    Así, se puede afirmar que el pensamiento jurídico crítico hoy está vigente en nuestra América, y que presenta además una expansión tanto espacial como temática: existen juristas, profesores y profesoras, investigadores de diferentes disciplinas y grupos de análisis y praxis crítica del derecho en México, Costa Rica, Cuba, Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú, Brasil, Argentina y Chile, que reflexionan desde centros de estudio e investigación – acción, así como desde las aulas universitarias, sobre la relación entre derecho y capitalismo, los movimientos sociales y la criminalización de la protesta social, el Estado y el constitucionalismo en América Latina, la educación jurídica, el trabajo y el derecho, el feminismo y las perspectivas de género, la espacialidad y la territorialidad capitalista, el pluralismo jurídico, los derechos humanos, el derecho internacional, la criminología, la soberanía alimentaria, la justicia transicional, el derecho socioambiental y los derechos de la naturaleza, la colonialidad, etc., reflexiones que no pierden la perspectiva emancipatoria, que dan cuenta de un movimiento, con un programa ambicioso que se construye, lenta, pero decididamente, con el aporte de todos quienes se comprometen con la defensa de los derechos humanos, la promoción de la democracia y la transformación de las estructuras sociales de nuestro continente.

    * CÁRCOVA, Carlos María (2009). Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho. En: Christian Courtis (comp.). Desde Otra Mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho. Buenos Aires: Eudeba. pp. 19-38.

  • El desconocimiento de los territorios indígenas

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    La Constitución Política definió en su artículo 309 que las antiguas intendencias y comisarías se erigirían en departamentos. Dentro de las anteriormente comisarías se encontraban los hoy departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés.Para su organización y funcionamiento se daban facultades extraordinarias al Presidente en el artículo transitorio 39 de la Carta Política, propósito que, según la Corte Constitucional en la sentencia C-141 de 2001, implicaba el “desmonte gradual del sistema centralizado y de tutela al que venían siendo sometidos estos territorios, y reestructurarlos internamente, mediante su adecuación a las nuevas realidades políticas, sociales y económicas del país”. El fallo reseñado indicó que “salvo que exista excepción constitucional expresa, como los territorios indígenas o los distritos especiales o las provincias (CP art. 287), en principio toda porción del territorio colombiano debe hacer parte de un municipio”. De esta forma, la Corte dejaba claro que donde existan territorios indígenas no podrá constituirse un municipio o incorporarse un área geográfica a éste: es una excepción expresa contenida en el articulado Superior. Para cumplir con el mandato constitucional, de elevar a departamentos las intendencias y comisarias, se expidió el Decreto 2274 de 1991, en el que se transformaban los corregimientos intendenciales y comisariales en corregimientos departamentales, pero como una figura transitoria para poner en marcha los nuevos departamentos. La transitoriedad tomó vocación de permanencia y debido a ello la Corte Constitucional indicó en la citada sentencia C-141 de 2001 que estas figuras eran inconstitucionales, por lo que se puede decir que estas zonas han estado en un verdadero vacío jurídico desde el mismo año de expedición de la Carta Política, siendo hoy, según el alto tribunal en la sentencia C-047 de 2022, “entidades que no se enmarcan dentro de la lógica territorial establecida por la Constitución”. A pesar de lo expuesto, debe decirse que en las áreas no municipalizadas se encuentran formas de organización y gobierno milenarias: las de los pueblos indígenas, quienes las habitan mayoritariamente. Las áreas no municipalizadas -ANM- comprenden el 93 % del área del departamento de Amazonas, el 59 % de Guainía y el 43 % de Vaupés y, como recuerda Naidú Duque-Cante, “la mayoría de sus habitantes pertenecen a comunidades indígenas, pero están sometidas a gobiernos no indígenas, bajo condiciones y reglas que fueron establecidas para los demás territorios”. En efecto, según el DANE, en el Amazonas la cantidad de población indígena de las ANM oscila entre el 78,4 % (Puerto Arica) y el 97 % (La Victoria), en Guainía entre el 79,34 % (Mapiripana) y 96,2 % (Cacahual), y en Vaupés entre el 91,8 % (Yavaraté) y el 93,7 % (Pacoa). Además, en las áreas no municipalizadas de la Amazonía suroriental colombiana se han titulado resguardos indígenas, lo que implica, como se comentó anteriormente, que estén gobernadas, conservadas y manejadas por estos pueblos y sus autoridades. Así, de acuerdo con Julio César López Jamioy y Gabriel Vanegas Torres, “un total de 14,88 millones de hectáreas de las ANM se traslapa con resguardos indígenas formalmente constituidos por el Estado, es decir, el 89,6% de la superficie de todas las ANM. Incluso, el exiguo porcentaje restante donde, a priori, no se evidencia traslape, un poco más del 10% del total de la superficie de las ANM, se encuentra en su mayoría en el Departamento del Amazonas en el PNN (Parque Nacional Natural) Río Puré y en zonas solicitadas para constitución o ampliación de resguardos, por ser territorios ancestrales o de uso de comunidades indígenas”. El no reconocimiento de la realidad indígena de las áreas no municipalizadas evidencia el trato colonial existente en la sociedad y la institucionalidad colombiana, el cual se expresa en la normatividad a través de la colonialidad jurídica, de la que ya habíamos comentado en este medio. Un ejemplo de lo señalado lo constituyen los artículos 6° y 151 de la Ley 2200 de 2022, norma que tiene por finalidad modernizar los departamentos. El primero de los artículos estipula que la administración de las áreas no municipalizadas la ejerce el Gobernador, hasta que se surta el proceso de municipalización o las áreas se transformen en otra entidad territorial. Por su parte, el artículo 151 determina el modo y término máximo para adelantar procesos de consulta previa en procedimientos de creación excepcional de municipios, lo que se entiende es una reglamentación del derecho a la consulta previa de los grupos étnicos, en una ley cuyo proyecto no fue consultado con las autoridades y los representantes de los pueblos indígenas y, por lo tanto, los artículos señalados contradicen el orden constitucional. Actualmente, la Corte Constitucional estudia la correspondencia con la Carta del 91 de los artículos 6° y 151 de la Ley 2200 de 2022, a partir de una demanda interpuesta por Julio César López Jamioy (dirigente de la OPIAC) y Gabriel Vanegas Torres (integrante de la Fundación Gaia Amazonas), por violación del derecho a la consulta previa. En el proceso, la Federación Nacional de Departamentos a partir de la simple lectura del objeto de la referida Ley 2200 de 2022, sin adelantar un análisis situado y contextualizado del marco legal y los apartados cuestionados, concluye que esta norma no debía ser consultada, ya que “no existen motivos para que se realice la consulta previa de una norma que no regula aspectos que refieran a las comunidades indígenas, sino que refieren a la organización política y administrativa de los municipios, sin impactar de ningún modo algún pueblo étnico”. Completamente equivocado el concepto de la Federación, si se consideran los elementos acá expuestos y que, como se lee en el citado fallo C-047 de 2022, “la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que, por ejemplo, la configuración de municipalidades en áreas indígenas por cuenta de decisiones de las autoridades administrativas, dificulta la aplicación de las normas constitucionales y legales sobre la protección de los territorios indígenas, pues da origen a una jurisdicción distinta que erosiona su soberanía”. Por lo anterior, los artículos 6° y 151 de la Ley 2200 de 2022, desconocen la presencia mayoritaria de población indígena, el desarrollo de procesos orientados a la constitución de territorios indígenas (a partir de la implementación del Decreto Ley 632 de 2018) y la existencia de consejos indígenas como formas de gobierno (artículo 330 C.P.), se configuran como una vulneración a los principios establecidos en la Carta Política y a los derechos reconocidos en ésta y en instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos a los pueblos, lo que debe llevar a que la Corte Constitucional declare, en el marco de la demanda reseñada, su inexequibilidad, y a que establezca, dada la afectación que la municipalización puede tener en los grupos indígenas amazónicos y sus territorios, la imposibilidad de la adopción de la forma municipio en estas áreas, o en su defecto, la obligación de obtener el consentimiento previo, libre e informado considerando los impactos que la conformación de municipalidades tiene sobre el futuro de estos pueblos.  Es pertinente recordarles al Congreso y al Gobierno nacional el deber constitucional de legislar y reglamentar lo correspondiente con las entidades territoriales indígenas, y de superar el vacío jurídico que representan en el ordenamiento territorial las áreas no municipalizadas.

  • El agua potable y el saneamiento en el campo colombiano: derechos por cumplir

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    En el marco del 77° periodo de sesiones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el Relator Especial sobre los derechos humanos al agua potable y al saneamiento, sr. Pedro Arrojo Agudo, presentó el informe Derechos humanos al agua potable y al saneamiento de la población de las zonas rurales empobrecidas, un tema de especial interés en el escenario nacional, al punto que la vivienda y el agua potable fueron abordadas en los planes nacionales para la reforma rural integral, planes pactados en el Acuerdo de La Habana y que tienen como objetivo la erradicación de la pobreza extrema en el campo, la reducción de la pobreza rural en un 50 %, la disminución de la desigualdad y mejores niveles de vida para los habitantes de las áreas rurales. A inicios del 2021 el Gobierno nacional difundió el Plan Nacional de abastecimiento de agua potable y saneamiento básico rural.

    El informe del Relator Especial se centró en determinar cuáles son los problemas relacionados con el agua potable y el saneamiento, así como las lecciones extraídas de las culturas campesinas tradicionales que mantienen vivas y que ofrecen a mundo, también en formular recomendaciones que permitan avanzar en el cumplimiento progresivo de estos derechos.

    El análisis expone las difíciles condiciones de los habitantes de ruralidad, que representan el 44 % de la población mundial y la mayoría de quienes viven con menos de 1,90 dólares al día. Con relación a los derechos objeto del informe, las cifras del año 2020 indican que de los 2.000 millones de personas que no tienen acceso a agua potable de forma segura, 8 de cada 10 viven en zonas rurales; y de los 3.600 millones de personas que carecen de servicios de saneamiento gestionados de forma segura, dos tercios viven en la ruralidad.   

    Los escenarios generan una dramática alerta si se considera que “la vida de los campesinos está estrechamente ligada al territorio, a los ecosistemas, a los ríos, a los manantiales o a los pozos de los que dependen para obtener el agua”, este relacionamiento, dice el Relator, implica una gestión comunitaria holística del líquido, que se traduce en importantes enseñanzas que las culturas campesinas aportan para afrontar la crisis mundial del agua. Ante la imposibilidad fáctica de gozar de los derechos al agua y al saneamiento, la Relatoría recuerda los elementos de estos derechos (disponibilidad, accesibilidad, calidad, asequibilidad y aceptación), así como las responsabilidades estatales de cara a quienes habitan las áreas rurales.

    Desafíos, conflictos y silencios en torno a la gestión de los recursos hídricos y el saneamiento en las comunidades rurales, tales como el cambio climático, la tenencia y el acaparamiento de tierras y agua, los megaproyectos y las empresas productivas, los efectos de la pandemia de coronavirus y la criminalización de la protesta en zonas rurales empobrecidas son también parte del informe del Relator Especial.

    En Colombia, como se indicó, se cuenta con un Plan Nacional de Abastecimiento de agua potable y saneamiento básico rural, y si bien este es un avance en diagnóstico y formulación de ajustes y medidas para gozar de los derechos al agua y al saneamiento, está propuesto fundamentalmente para los 170 municipios en los que se prioriza la implementación territorial del Acuerdo, sin tener certeza y dejando un vacío sobre las medidas que entre el 2021 y el 2031 se adoptarán en el resto de municipios y en las áreas no municipalizadas, especialmente en aquellos que se encuentran en la categoría sexta, la más baja.

    El Plan presenta a nivel nacional, para 2019, una cobertura de acueducto de 73,3 % en las zonas rurales, frente a un 97,9 % del área urbana; y de alcantarillado rural de 75,3 % frente a un 93 % de las zonas urbanas. Cifras relativamente altas, si se compara con otros países de la región, pero que expresa una brecha muy significativa entre áreas urbanas y rurales, que se refleja en que solo el 4 % de los recursos asignados al sector de agua potable y saneamiento básico se ejecuta en la zona rural, en que solo 1 de cada 10 municipios cuenta con alguna iniciativa de asistencia técnica territorial para los proveedores de servicios rurales y en que el 55% de los sistemas de tratamiento de agua potable reportados en el Sistema de Información de Agua y Saneamiento Rural (SIASAR) del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se encuentren sin funcionar por inadecuada operación y mantenimiento.

    Un problema que se expone en el Plan es la falta de información. En efecto, el documento indica que “el país aún no dispone de información confiable para la planeación de inversiones en agua y saneamiento básico para zonas rurales”, careciendo de datos sobre el 81 % de las comunidades rurales en el SIASAR. Sin esta información no es posible desplegar acciones que permitan el cumplimiento de las obligaciones estatales con relación a los derechos al agua potable y al saneamiento.

    El acercamiento al escenario local genera más preocupaciones. En efecto, en muchos municipios no se disfruta del derecho al agua en correspondencia con los contenidos normativos de éste. Las mujeres de la ruralidad, encargadas de buscar agua para los hogares, en general deben abastecerse de agua lluvia, del agua de las ciénagas o de pozos de agua subterránea, ya que se carece de iniciativas de suministro de agua para zonas rurales por parte de las administraciones municipales y en algunos casos, el crecimiento desorganizado de los municipios contamina aguas subterráneas. En localidades como Necoclí (Antioquia) se ha priorizado por los gobernantes el garantizar el derecho al agua para la zona urbana, especialmente para la hotelería y el turismo. Sumado a lo anterior, la seguridad para las mujeres abastecerse de agua no está garantizada en buena parte del territorio nacional por la presencia de actores armados. El ejercicio del derecho por parte de las generaciones futuras de quienes habitan el campo no está protegido. Por ejemplo, en el Urabá se ha otorgado licencia a proyectos portuarios que se encuentran en inmediaciones de fuentes de agua lo que puede comprometer la sostenibilidad. Con relación al saneamiento, en muchas zonas rurales no se cuenta con instalaciones y servicios de saneamiento.

    Dentro de las recomendaciones que presenta el Relator Especial se encuentran el asignar presupuestos efectivos para garantizar los derechos humanos al agua y al saneamiento de las poblaciones rurales; reconocer el trabajo realizado y los conocimientos de las mujeres y las niñas para la obtención y gestión diaria del agua potable y el saneamiento garantizando su participación efectiva en la toma de decisiones; promover la gestión descentralizada del agua potable y el saneamiento asegurando la financiación, la infraestructura y la creación de capacidades locales; asegurar la tenencia de la tierra y los derechos al uso del agua de las comunidades rurales empobrecidas; prohibir las actividades económicas que pongan en riesgo el abastecimiento de agua potable por parte de las comunidades. Estas recomendaciones deben ser observadas por el actual Gobierno, así como la necesidad de incorporar en la Carta Política los derechos al agua y al saneamiento, y desarrollar una legislación que los garantice efectivamente a las comunidades rurales empobrecidas.

  • JEP, ecocentrismo y pluralidad

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    El pasado mes de julio, la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) publicó el informe El ambiente como víctima silenciosa. Un diagnóstico de las afectaciones en el posacuerdo de paz (2017 – 2022). El estudio refleja lo que fue el desarrollo del anuncio hecho en junio de 2019 del compromiso de la UIA con “el reconocimiento del ambiente como víctima silenciosa del conflicto y con la búsqueda de mecanismos para su reparación efectiva, propendiendo por garantizar la no repetición”.

    En el informe la unidad señala que, desde la firma del Acuerdo de Paz hasta el 30 de mayo de 2022, registró 283 afectaciones a la naturaleza, esto es, al menos una afectación grave por semana, las cuales se presentaron en 21 departamentos y 117 municipios. La UIA desarrolló una construcción conceptual y metodológica, que incluyó separarse de la idea de daño ambiental y trabajar desde la noción de afectación, para lo cual incluyó dentro de los sujetos afectados a aquellos ecosistemas que se les ha reconocido derechos en fallos judiciales. Además, también se distanció del antropocentrismo, indicando que “se propende por el abandono del paradigma antropocéntrico, pues se considera que es el camino razonable para superar los ciclos permanentes de violencia en el país que muchas veces han estado motivados por la explotación de los recursos naturales como fuente de financiación y enriquecimiento personal de los alzados en armas y sus cómplices en la legalidad”.

    Esta mirada recoge la importancia que se dio al ambiente en el Acuerdo Final de Paz, así como los planteamientos que desde la jurisprudencia constitucional se han presentado en materia ambiental, busca dar respuesta a las limitaciones que el derecho internacional de los conflictos armados tiene frente al ambiente, y recoge la diversidad étnica y cultural, en una perspectiva plural y ecocéntrica. Veamos.

    En primer lugar, lo ambiental está inmerso en el Acuerdo de Paz firmado entre el Gobierno Nacional de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP), pudiéndose considerar como un eje transversal y formando parte fundamental de éste, y está asociado a la nueva visión de una Colombia en paz que, como se lee en el Acuerdo, “permita alcanzar una sociedad sostenible, unida en la diversidad, fundada no solo en el culto de los derechos humanos sino en la tolerancia mutua, en la protección del medio ambiente, en el respeto a la naturaleza, sus recursos renovables y no renovables y su biodiversidad”. A lo largo de los 6 puntos se encuentran elementos de carácter ambiental que dan cuenta de lo esencial que resulta el tema en lo pactado.

    Como segundo aspecto, se recordará que con la modificación que hizo el Acto Legislativo 2 de 2017 a la Carta Política se establece que la interpretación y puesta en marcha del Acuerdo de La Habana se hará “con sujeción a las disposiciones constitucionales”. De esta forma, aquellos desarrollos del Acuerdo, como el trabajo adelantado por la JEP, debe tener presente que el ambiente es reconocido como principio, derecho fundamental y colectivo, y una obligación, que si bien la Corte Constitucional ha indicado que las múltiples disposiciones normativas que existen y el enfoque pluralista que promueve la Carta Política de 1991, permiten aproximaciones teóricas desde la perspectiva antropocéntrica, biocéntrica y ecocéntrica, esta última desde el principio de la progresividad representa el mayor nivel de protección alcanzado en el derecho al medio ambiente sano.

    Ahora bien, en tercer lugar, es importante indicar que pocas disposiciones del DIH se refieren explícitamente a la protección ambiental durante los conflictos armados, y las que lo hacen son inadecuadas. Así, se tiene que los artículos 35(3) y 55 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, presentan un umbral o condición de prohibición acumulativa (daños extensos, duraderos y graves), lo que en la práctica hace que las restricciones al alcance del perjuicio al ambiente sean más permisivas o no representen, en sentido estricto, una prohibición significativa. La anterior, es la forma en que también se establece en el Estatuto de Roma, como crimen de guerra en conflictos armados internacionales, los ataques que intencionalmente se lanzan a sabiendas de que causarán daños extensos, duraderos y graves al medio natural, daños que deben ser manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. Por otra parte, existe una incertidumbre acerca de la protección del medio ambiente que otorga el DIH en casos de conflicto armado sin carácter internacional.

    Lo anterior es extremadamente preocupante si se tiene presente que el vínculo entre recursos naturales, medio ambiente y conflictos es multidimensional y complejo. La Corte Constitucional, por ejemplo, ha referido a los principales efectos negativos sufridos por los recursos naturales en el marco del conflicto armado colombiano, dentro de los que se cuentan la afectación producida a los ecosistemas por los bombardeos, la deforestación para la implementación de cultivos de uso ilícito e infraestructura asociada a éstos, las fumigaciones con glifosato, la minería ilegal y la contaminación por derrame de sustancias tóxicas, entre otras. El informe de la UIA es una radiografía de la situación.

    De otra parte, en cuarto lugar, debe observarse que el pluralismo, el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, conllevan al reconocimiento de derechos bioculturales, a construcciones discursivas como los derechos socioambientales, y a que territorios de comunidades indígenas sean declarados como sujetos con derechos propios, de acuerdo con la cosmovisión, los saberes ancestrales, el derecho propio, el derecho mayor y la ley de origen de los diferentes pueblos, en síntesis, estos elementos permiten hablar del derecho ambiental como un derecho plural.

    En la Jurisdicción Especial para la Paz, la pluralidad se ha expresado, además de en el informe reseñado de la UIA, por ejemplo, en decisiones como las adoptadas por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, al establecer en sus criterios y metodologías de priorización, que “cuando corresponda, adoptará las medidas que estime oportunas e idóneas para promover la construcción dialógica de la verdad entre los sujetos procesales e intervinientes. Estas medidas deben propender por la armonización y sanación […] territorial”. También al reconocer al Katsa Su (Gran territorio del pueblo Awá) como víctima en el Caso n.° 002, decisión a la que llega después de abordar la centralidad y la participación de las víctimas, así como, el pluralismo jurídico y la interlegalidad.

    Lo expuesto con relación a la Jurisdicción Especial para la Paz no puede ser leído desconectado de la premisa central de “la relación de profunda unidad entre naturaleza y especie humana”, que tiene como uno de sus elementos el que “los significados espirituales y culturales de los pueblos indígenas y de las comunidades locales sobre la naturaleza [formen] parte integral de la diversidad biocultural”, esto es, la inescindibilidad del territorio y el pueblo que lo habita, la unidad e interacción entre la biodiversidad y la sociodiversidad. Lo anterior, permite hablar de un derecho y una jurisprudencia transicional plural y ecocéntrica, hacia allá creemos que avanza el trabajo de la JEP.

    *Investigador y presidente de ILSA. Integrante del Centro de Pensamiento Amazonias (CEPAM)

  • La protección constitucional al campesinado

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    El Gobierno nacional radicó el 17 de agosto en el Senado el proyecto de acto legislativo que reconoce al campesinado como sujeto de especial protección, que establece el deber estatal con sus derechos individuales y colectivos, incluyendo los consagrados en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y de Otras Personas que Trabajan en las Zonas Rurales, que, según se indica en el proyecto, forma parte del bloque de constitucionalidad.

    Lo primero que debe ser señalado es que en el proceso de formulación de la Constitución de 1991 el campesinado estuvo ausente, ya que no tuvo representantes dentro de la Asamblea. Los delegatarios discutieron una iniciativa sobre Derechos Agrarios que terminó reducida a tres artículos en el texto final (64, 65 y 66), algo que equivocadamente ha sido denominado Constitución Agraria. La Carta Política no le garantizó protección especial ni una estipulación diferenciada de sus derechos a los campesinos, solo el artículo 64 de la Carta hace referencia al campesino*, pero este trata de limitar al sujeto al equipararlo con los trabajadores agrarios. De igual manera, en el apartado señalado no se contempla al campesino como sujeto de derechos, sino como beneficiario de ‘servicios’ cuya satisfacción promoverá el Estado.

    La falta de protección constitucional del sujeto campesino ha sido presentada dentro de la exposición de motivos del proyecto como un déficit de reconocimiento jurídico, lo que es interesante, pero limitado. A mi juicio, lo reseñado va más allá de una falla de reconocimiento o un déficit de ciudadanía y refleja, como señala Enrique Dussel, la exclusión y el ocultamiento de sujetos históricos, oprimidos, en la construcción del mito de la modernidad, al igual que del Estado nación y su derecho en nuestra América;  proceso en el que se presenta la negación de siete rostros que son la otra cara de la modernidad. Uno de estos rostros es el de los campesinos, quienes –afirma Dussel– han vivido arrinconados y explotados por terratenientes y latifundistas, y ante el avance ‘modernizador’ son expulsados hacia las ciudades para convertirse en obreros o marginales. En su gran mayoría, los marcos legales en Colombia se han orientado a una falsa empresarización y hacia su proletarización, es decir, hacia su conversión en otro sujeto, un sujeto no campesino, lo que en últimas es un desprendimiento de la exclusión del campesinado en el actual orden constitucional y, por ende, del proyecto social, nacional y estatal vigente en el país.

    La ausencia de los campesinos ha presentado algunos ajustes mediante los fallos que reconocen o protegen sus derechos, como bien señala la iniciativa de Acto Legislativo, algo que es importante y muy relevante, pero que tiene alcances limitados, en tanto están asociados a acciones legales, a interpretación de los operadores de justicia, al cumplimiento de órdenes, etc. por lo que debe necesariamente modificarse la Carta Política. El inciso que se propone agregar al artículo 64, que establece “El campesinado es sujeto de especial protección. El Estado velará en forma especial por la protección y garantía de sus derechos individuales y colectivos, incluidos aquellos reconocidos por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los campesinos y de otras personas que trabajan en las zonas rurales”, es una fórmula que puede llegar a tener efectos sobre la actual exclusión, y en la que habría que incluir que el Estado también debe velar en forma especial por el respeto de estos derechos.

    La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y de Otras Personas que Trabajan en las Zonas Rurales, fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2018 y, como señalamos en otra parte, fue un paso de primer orden para la protección de los derechos existentes en el marco normativo internacional actual, pero también como forma de garantizar otros derechos que hoy no están consagrados en instrumentos internacionales, regionales y en la Constitución: la tierra y el territorio, la soberanía alimentaria, el acceso a los recursos naturales, las semillas, la protección contra los transgénicos, los sistemas de comercialización comunitarios, entre otros.

    El proyecto de acto legislativo estipula en la modificación propuesta al artículo 64, que la Declaración “hace parte del bloque de constitucionalidad”, lo cual, sumado a la ya mención a los derechos reconocidos en la Declaración, se presenta como un blindaje que no solamente beneficia al campesinado frente al proyecto de acto, sino que de ser aprobado permite que en el futuro otros instrumentos que estipulen derechos, sin tener la fuerza vinculante de tratados y convenios, puedan también ser incluidos dentro de esta figura a través de reforma constitucional. Así, esta modificación del bloque de constitucionalidad podría llevar a que el día de mañana, haciendo uso de esta figura, el Estado colombiano deba respetar, proteger y garantizar derechos de Otros de los excluidos y negados de la sociedad, el Estado y el derecho, como en esta ocasión se espera por fin ocurra con el campesinado.

    *Esto, claro está, sin considerar el artículo transitorio 57, que tenía una vigencia de 180 días.

    * Investigador y presidente de ILSA. Integrante del Centro de Pensamiento Amazonias (CEPAM)

    Tomado de: https://revistaraya.com/freddy-ordonez-gomez/65-la-proteccion-constitucional-al-campesinado.html

  • Colonialidad jurídica y ordenamiento territorial

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez*

    Recientemente, la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición presentó Resistir no es aguantar. Violencias y daños contra los pueblos étnicos de Colombiavolumen étnico del Informe Final Hay futuro si hay verdad. En el documento donde se exponen tanto las violencias históricas como las padecidas por los pueblos étnicos y sus territorios en el marco del conflicto, se indica que “[e]n el proceso de independencia y creación de la República, el nuevo Estado reprodujo el modelo colonial y racial en su relación con los pueblos étnicos, al elaborar leyes y normas que no respondieron a sus necesidades particulares ni al reconocimiento de sus derechos ciudadanos, lo que ha facilitado el despojo de sus territorios” (pág. 27); y concluye además, que después de una reseña histórica de diferentes marcos legales, “es posible observar [que] el trato colonial y el racismo estructural se expresan en la normatividad colombiana desde el periodo colonial hasta la actualidad” (pág. 35).

    Lo hallado por la CEV puede ser incluido dentro del concepto de colonialidad jurídica que se apoya en planteamientos como los de Aníbal Quijano, quien afirma que: “extinguido el colonialismo como sistema político formal, el poder social está aún constituido sobre criterios originados en la relación colonial”, idea que apunta a mostrar como se ha utilizado el derecho como un componente específico y central del poder y la dominación.

    En el informe, la Comisión hizo referencia a una de las expresiones del trato colonial y el racismo estructural: la falta de legislación orgánica de ordenamiento territorial para la conformación y delimitación de las Entidades Territoriales Indígenas (ETI), después de la promulgación de la Constitución de 1991 y que incumple lo establecido en el artículo 329 , de la misma.

    Una de las formas de corroborar esta tesis, es a través de un contraste entre el marco regulatorio de la ETI y el de las demás entidades territoriales, estipulado en el artículo 286 de la Constitución.

    Respecto de la regulación de las Entidades Territoriales Indígenas, en 2011 se expidió la Ley 1454 de ordenamiento territorial que debía incluir disposiciones para su conformación, delimitación, competencia, administración y otros aspectos que fueron excluidos del trámite del proyecto legislativo sin que se diera una explicación suficiente, justificada y objetiva. Dicha Ley sólo establecía que en los diez meses siguientes a su entrada en vigor el Gobierno Nacional debía presentar un proyecto para reglamentar las ETI, lo cual tampoco pasó. Vacío y omisión que, por un lado, establecía una desigualdad negativa para las ETI y por otro, un incumplimiento del legislativo de un deber impuesto por el constituyente.

    Tanto es así, que la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 del año 2012 exhortó al Gobierno y al Congreso para que expidieran un proyecto de ley especial que reglamentara lo relativo a la conformación de estas entidades. Sugerencia que no se acató.

    Mientras tanto, el marco regulatorio de las demás entidades territoriales es considerablemente más robusto. En la Constitución del 91, el Artículo 328 hace referencia al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Sin embargo, en años posteriores la organización y constitución de Distritos de distinta índole ha sido significativa. En 1993 se organizó como Distrito a la ciudad de Barranquilla; en 2007, mediante el Acto Legislativo 2, a Buenaventura, Tumaco, Popayán, Tunja, Turbo y Cúcuta; aunque en 2009, a través de la sentencia C-033 de la Corte Constitucional, se declaró la inexequibilidad de varios artículos de este acto legislativo y se dejó sólo a la organización de la ciudad de Buenaventura como distrito.

    En 2015, la Ley 1766 le otorgó a Riohacha la categoría de Distrito. Dos años después, en el 2017, La Ley 1875 hizo lo mismo con el municipio de Santa Cruz de Mompox (Bolívar). Al año siguiente, en 2018, la Ley 1883 otorgó nuevamente la categoría al municipio a Turbo (Antioquia), y el Acto Legislativo 02 de 2018 volvió a organizar a Tumaco como distrito. En 2019, la Ley 1933 le concedió dicha categoría a Santiago de Cali, y el Artículo 2 del Acto Legislativo 1, hizo lo propio con Barrancabermeja, Santander. En 2020 se modificó el artículo 325 de la Constitución para crear la Región Metropolitana Bogotá, Cundinamarca como entidad administrativa de asociatividad regional de régimen especial, como parte de una iniciativa impulsada por el Gobierno Nacional, la Gobernación de Cundinamarca y la Alcaldía Distrital y en 2021 el Artículo 2 del Acto Legislativo 1, dispuso la organización de Medellín como Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación.

    Adicionalmente, en 2013 ya se había promulgado la Ley 1617, mediante la que se expidió el Régimen para los Distritos Especiales; en 2019, la Ley 1962, que dicta las normas orgánicas para el fortalecimiento de la región administrativa de planificación, establece las condiciones para su conversión en Región Entidad Territorial y dicta otras disposiciones, en desarrollo de los artículos 306 y 307 de la C. P.”; y en 2022, la Ley 2200 que dicta las normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos.

    Lo expuesto evidencia el interés que ha existido en el Gobierno y en el Congreso por desarrollar los instrumentos normativos especiales para las entidades territoriales; también la inclinación por el despliegue y organización de las que están creadas en la Carta Política; así como por dar el carácter y convertir en entidad territorial a figuras de planificación, organización y ejecución, todo esto enmarcado “en una visión del desarrollo hacia la descentralización y la autonomía territorial, con el fin de fortalecer; el desarrollo nacional” (art. 2° Ley 1962 de 2019), pero que excluye o niega a las Entidades Territoriales Indígenas, e incumple un mandato Superior y viola los derechos de los pueblos indígenas consagrados en la Constitución.

    Ahora bien, la no legislación en materia de entidades territoriales indígenas se debe entender no solamente como una omisión de las autoridades o una violación de derechos, sino como parte del racismo jurídico y epistemológico presente en el discurso jurídico moderno, como parte de la colonialidad jurídica, destacándose en el tema bajo análisis cómo las aspiraciones políticas hegemónicas en cuanto a la organización territorial han disuelto el proyecto constitucional original pluriétnico y multicultural, esto porque el impulso constituyente y lo incorporado en la Carta Política han quedado sumidos en la inercia del poder constituido.

    Por lo tanto, se espera que el actual mandatario -que se comprometió a cumplir con las recomendaciones de la Comisión de la Verdad y que incluyó en su programa de gobierno el compromiso de poner en marcha las Entidades Territoriales Indígenas- no solo garantice el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas, sino que también avance en la ruptura de la colonialidad jurídica instalada en la sociedad, el Estado y el Derecho.

    *Investigador y presidente de ILSA. Integrante del Centro de Pensamiento Amazonias (CEPAM).

  • Revisitando la consulta y el consentimiento libre, previo e informado

    Freddy Ordóñez Gómez

    Freddy Ordóñez Gómez

    Presidente de ILSA. Integrante del Centro de Pensamiento Amazonias (CEPAM)

    Twitter: @Freddy_Ordonez

    En Colombia, un país con 115 pueblos indígenas, entre enero del 2019 y noviembre del 2021, se demandó el derecho a la consulta previa en 355 acciones de tutela. Aunque sobre este derecho y el consentimiento libre, previo e informado se han escrito importantes textos académicos y herramientas pedagógicas, es necesario volver a abordarlo y hacer algunas exposiciones que puedan contribuir con elementos para su garantía y para superar el colonialismo jurídico, por lo que se presentan, a continuación, tres puntos para la discusión.
    En primer lugar, sobre la consulta previa se ha reafirmado su condición de derecho fundamental de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas con fuente en el Convenio 169 de la OIT, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Acá es imperativo recordar que este derecho y el consentimiento libre, previo e informado tienen las fuentes indicadas, pero también instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como son pactos, resoluciones, declaraciones, jurisprudencia y doctrina internacional autorizada, que tiene como punto de partida, según Victoria Tauli Corpuz, relatora especial sobre los derechos de los pueblos indígenas (2014-2020), “la evaluación de los derechos sustantivos de los pueblos indígenas que estarían en juego”. Al ser un tema de derechos, no puede entenderse la consulta como una acción puntual o un trámite parte de un checklist, sino que debe comprenderse como un proceso continuo, que, en algunos casos debido al impacto en derechos, demanda la necesidad, subraya la Relatora, de “celebrar consultas y obtener el consentimiento en diferentes etapas que van desde la evaluación del impacto hasta la exploración, la producción y el cierre del proyecto”.
    Al ser la consulta un derecho fundamental y el consentimiento libre, previo e informado una norma de derechos humanos, en su garantía se deben considerar los principios de progresividad y prohibición de regresividad, por lo que, de acuerdo con Tauli Corpuz, “la obtención del consentimiento libre, previo e informado debe entenderse como el objetivo de las consultas y como una obligación en los casos de repercusiones importantes en los derechos de los pueblos indígenas”.
    En segundo lugar, hay una fuerte tendencia en el escenario nacional a relacionar el derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado con el derecho a la participación, reduciendo la trascendencia que en su base tienen otros derechos. Por ejemplo, en la Sentencia SU-123 de 2018 de la Corte Constitucional, se expone la escala de participación de los pueblos a partir del grado de afectación: “La participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta previa o la necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e informado”, según corresponda a una afectación indirecta, una afectación directa o a una directa intensa.
    Si bien es interesante la configuración desde la afectación y la participación, es importante reconocer la raíz que tiene en los derechos a la libre determinación y a no ser objeto de discriminación racial, tal como lo reseña el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, para el cual los principios del derecho a la libre determinación se hallan “en el movimiento de descolonización, [y obedecen] al propósito de que las naciones y los pueblos subyugados pudiesen recuperar su autonomía, decidir su propio destino, tomar decisiones por sí mismos y controlar sus recursos”. Así, el consentimiento libre, previo e informado es la posibilidad de llevar a la práctica “el derecho a la libre determinación teniendo en cuenta la situación histórica, cultural y social especial de los pueblos indígenas”, buscando desmantelar las bases estructurales y sistémicas de la discriminación racial contra estos pueblos. De allí que el consentimiento libre, previo e informado no debe ser reducido a una forma participativa excepcional y debe permitir el rechazo a las iniciativas consultadas.
    Y, en tercer lugar, que las consultas se adelanten a través de instituciones representativas y de conformidad con sus propios procedimientos, lleva a pensar en la necesidad de fortalecer los protocolos comunitarios de consulta y consentimiento libre, previo e informado, los cuales son instrumentos creados por los propios pueblos en los que se establece cómo, cuándo, dónde, por qué y con quién se deben adelantar los procesos bilaterales de consulta. En este orden, es expresión de los derechos a la libre determinación, a la autonomía y al autogobierno, a sus propias instituciones y a participar plenamente.
    Entender la consulta y el consentimiento libre, previo e informado desde el discurso de los derechos, incluyendo los principios de efectividad progresiva y no regresión; cuya base se encuentra en múltiples derechos, como la libre determinación y no discriminación, y potenciar los protocolos comunitarios, son aspectos que pueden contribuir a superar las miradas limitadas y coloniales sobre la consulta y los derechos de los pueblos indígenas.

  • El derecho humano al agua y al saneamiento en la ruralidad colombiana

    Freddy Ordóñez Gómez

    Caserío de La Suprema, del municipio de Maríalabaja (Bolívar).
    Abasto comunitario. Corregimiento de Caribia (Necoclí).
    Municipio de Carmen de Bolívar.

















    Fotos: ILSA

    El derecho humano al agua y al saneamiento en la ruralidad colombiana 

     

    Freddy Ordóñez Gómez

    Presidente de ILSA. Integrante del Centro de Pensamiento Amazonias (CEPAM)

    Twitter: @Freddy_Ordonez

    El pasado 22 de marzo se celebró el día mundial del agua. La propuesta surgió hace 30 años, en el marco de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de Río de Janeiro realizada en 1992. Fue ese mismo año que la Asamblea General de la ONU estableció el día en una resolución (47/193) que todavía consideraba al agua como un recurso que contribuye a la productividad económica cuya escasez limita el desarrollo económico, y no como un derecho indispensable para vivir dignamente y condición previa para la realización de otros derechos humanos, lo cual se estipuló en el 2002 en la Observación General No. 15 del PIDESC. Posteriormente, la Asamblea General mediante la Resolución 64/292 del 28 de julio de 2010, reconocería explícitamente el derecho humano al agua y el saneamiento, reafirmando que un agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos.

    Para quienes habitan contextos urbanos en grandes ciudades el acceder al agua potable no parece tener mayor dificultad, pero disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico, en las áreas rurales es todavía una cuestión pendiente de la que no se ve una pronta y real solución.

    Frente al tema, lo primero que se debe señalar es que la Constitución y los marcos legales y reglamentarios sobre la garantía del acceso al agua potable y el saneamiento se orientan a descargar la mayor responsabilidad sobre estos derechos en los municipios. Por ejemplo, el Decreto 1898 de 2016 estipula que “es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”. También a nivel legal y reglamentario no hay elementos que permitan mayor certeza de la responsabilidad estatal y de compromiso institucional con relación al avance en la calidad del agua y de la continuidad del suministro. Al respecto, debe advertirse que estos componentes del derecho al agua potable y al saneamiento no pueden ser tratados solo en protocolos y lineamientos e incorporados en resoluciones o directivas.

    Aunque, para adelantar acciones se requiere información, y el problema es que sobre agua y saneamiento en las zonas rurales del país no hay. Como se indica en el Plan Nacional de Abastecimiento de Agua Potable y Saneamiento Básico Rural, plan que se desprende del Acuerdo de La Habana y elaborado el año pasado, “el país aún no dispone de información confiable para la planeación de inversiones en agua y saneamiento básico para zonas rurales”, careciendo de datos sobre el 81 % de las comunidades rurales en el Sistema de Información de Agua y Saneamiento Rural del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Sin estas referencias no es posible desplegar acciones que permitan el cumplimiento de las obligaciones estatales con relación a los derechos al agua potable y al saneamiento. Ahora bien, preocupa que, al priorizarse la aplicación del Plan en 170 municipios del país, entre el 2021 y el 2031, no se tiene certeza y existe un vacío en las medidas que se adoptarán en las otras 932 entidades municipales y en las áreas no municipalizadas, especialmente en aquellas entidades que se encuentran en la categoría sexta, la más baja. El Plan también deja por fuera a los pueblos y territorios indígenas de la Amazonía oriental colombiana.

    De otro lado, las medidas que se implementaron para hacer frente a la COVID-19 asociadas con el acceso a los servicios de agua y saneamiento fueron de carácter transitorio en el marco de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica. Además, orientadas principalmente a centros urbanos.

    La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, si bien el agua potable tiene la connotación de servicio público, también tiene el carácter de derecho fundamental cuando “se utiliza para el consumo humano”, constituyéndose el acceso al agua potable en “un verdadero y autónomo derecho fundamental de las personas”. Los fallos del alto tribunal sobre el agua como derecho y como parte del ambiente han sido precedentes judiciales que han permitido el reconocimiento de diferentes ríos del país como sujetos de derecho y la protección de los derechos de las generaciones futuras al agua y al ambiente sano.

    Pero, lo expuesto al ser resultados de amparos judiciales solo refiere a casos específicos. El disfrute de estos derechos en las zonas rurales del país presenta diferentes retos, por ejemplo, la dificultad para acceder a información; la presencia de grandes poderes empresariales y políticos detrás de proyectos que afectan el agua; los intereses de los actores armados ilegales; la necesidad de capacitación comunitaria; y urgentes modificaciones políticas, normativas e institucionales. Lo anterior, partiendo de un enfoque socioambiental y situacional de los derechos humanos al agua potable y al saneamiento.