Categoría: Germán Burgos

22 de mayo del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

Después de 1945 se proscribiría, mediante la Carta de la ONU, el derecho a la guerra que tenían los Estados desde tiempos antiguos. Dicho texto enuncia que está prohibido amenazar y usar la fuerza entre Estados que se reconocen, además, mutua soberanía. El objetivo de esta restricción es mantener la paz y la seguridad internacional, tarea esta a cargo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La enunciación de este principio es por demás compleja, al menos por dos razones. Los guardianes del mismo son las potencias militares asociadas al triunfo en la Segunda Guerra Mundial, es decir  que los defensores en última instancia de la paz internacional son Estados altamente armados y con tradición expansionista.

Adicionalmente, y a diferencia del espacio interno, la prohibición del uso de la fuerza se refiere al conjunto de Estados, organizaciones estas por definición armadas. A diferencia del poder político estatal que desarmó a los individuos, el Derecho Internacional prohíbe la fuerza, sin desarmar a sus principales actores. Esta doble situación ha marcado, hasta cierto punto, el desarrollo y parcial ineficacia de este principio.

También pueden identificarse tres dinámicas que están ajustando el alcance y, al final, el contenido del mismo ante realidades cambiantes y propias de las globalizaciones:

1. El creciente uso de la fuerza por otros Estados. Desde la caída del muro de Berlín, ya no solo Rusia y EE UU han usado la fuerza de manera irregular. Varios Estados se han incorporado a esta deshonrosa lista, entre los cuales se encuentran Francia contra Mali, Colombia contra Ecuador, Arabia Saudita contra Yemen, etc. Existe la sensación de que progresivamente se rompe con el principio, sin mayor condena y cuestionamiento, ya sea por las Naciones Unidas o por los medios de comunicación que recogen este tipo de hechos como algo normal. El argumento de que en algunos casos se cuenta con la anuencia del Estado sujeto a la fuerza de otro matiza, pero no invalida al final su resquebrajamiento.
2. El ajuste al contenido de seguridad internacional. El uso de la fuerza a nivel coordinado, sea con la anuencia o no del Consejo de Seguridad, ha sido sustentado en una aproximación cada vez más abierta de la seguridad internacional. En efecto, la intervención humanitaria, es decir, la acción armada por razones relacionadas a situaciones críticas en  derechos humanos, se fundó en una interpretación “creativa” del Consejo de Seguridad, a fin de justificar acciones armadas en la ex-Yugoeslavia, Ruanda, Libia y Haití. Lo que queda claro es que la seguridad internacional ya no pasa solo por los casos de guerra internacional, sino por situaciones que se consideran violatorias de los derechos humanos y generadoras de inseguridad internacional.

El alcance de este cambio es tal, que la actriz Mia Farrow entró en contacto en el 2008 con la empresa de mercenarios Blackwater, a fin de contratar una “intervención humanitaria” en Darfur (Sudán), tema este que finalmente, como era previsible, nunca se realizó.

3. La nueva acción armada contra la inmigración ilegal.  Las autoridades de la Unión Europea han anunciado la realización de un plan coordinado de 12 millones de euros contra la migración ilegal de personas que pretenden llegar a su territorio. Ante el creciente número de inmigrantes procedentes del África Subsahariana, y que hoy embarcan desde Libia, parte de la respuesta europea que está tratando de ser arropada por la aprobación del Consejo de Seguridad incluye acciones armadas contra la infraestructura de las mafias de inmigración, lo cual incluye accionar militar en aguas y territorio de Libia. Lo que estamos testificando es la oficialización de la acción armada “legítima” de unos Estados contra otros por asuntos de inmigración ilegal que, hoy por hoy, se consideran de seguridad internacional.

De manera similar, aunque claramente unilateral, el presidente de EE UU anunció que este país se reserva una respuesta armada frente a ataques cibernéticos procedentes de fuera del país. En otros términos, busca introducir una especie de “legítima defensa” frente a ataques no armados, intervengan o no Estados.

En suma, el principio de no amenaza en el uso de la fuerza puede considerarse un avance jurídico de suma importancia para permitir un orden internacional no basado en la agresión mutua entre Estados, como fue usual durante muchos siglos. Con todo, luego de la Guerra Fría, el mismo está siendo afectado por ajustes que lo ponen en serio peligro, tales como la ampliación del concepto de seguridad internacional a temas de derechos humanos, inmigración y ataques cibernéticos. A nombre de estas justificaciones, la fuerza internacional, coordinada o no, tiende a legitimarse sustancial, mas no jurídicamente de forma creciente.

07 de mayodel 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.
Como parte de sus críticas al llamado proyecto de reforma constitucional para el equilibrio de poderes, el Consejo de Estado, mediante comunicado leído por su presidenta encargada, exhortó a invitar “al relator especial para la Independencia de Magistrados y Abogados de las Naciones Unidas a acompañar las fases que siguen del proyecto de reforma en el debate parlamentario y en los demás escenarios de participación”.
Este llamado, sustantivamente pertinente, puede verse inicialmente como parte de un proceso más amplio de internacionalización de las altas cortes de justicia, hoy muy en boga en el concierto de Estados. En efecto, actualmente es normal que las jerarquías judiciales se reúnan en congresos internacionales con sus pares; emitan declaraciones sobre diversos temas; intercambien experiencias; tengan oficinas de relaciones internacionales y, en otros planos, intercambien jurisprudencia. Este tipo de fenómenos han sido identificados como formas específicas y nuevas de globalización del derecho y/o de diplomacia alterna o paradiplomacia, es decir, ya no centrada en el accionar del Ejecutivo.
 La exhortación directa por parte del Consejo de Estado a la relatoría de la ONU sería expresión parcial de dicha diplomacia alterna, pues si bien se reconoce que la presencia de la relatora pasa por la invitación del poder Ejecutivo, el comunicado emitido es un llamado directo a las Naciones Unidas para que tenga en cuenta la situación colombiana. En otros términos, de cierta forma es un objetivo del Consejo de Estado internacionalizar la discusión sobre una reforma constitucional que afecta al poder Judicial, al margen de que el Gobierno invite o no a la relatora.
En un contexto donde la separación entre lo interno y lo externo se desdibuja cada vez más, la petición de la alta corte contencioso-administrativa, no deja de tener algunos inconvenientes o dificultades. Como ya se anotó, cualquier intervención de la ONU está supeditada a lo que diga el Gobierno al respecto. De otra parte, no se ve claro cómo se puede producir un acompañamiento frente a un proyecto que ya está muy avanzado en cuanto a sus debates y está a punto de cerrarse de manera lapidaria en pocas semanas.
Ahora bien, en el hipotético caso de que lo anterior pudiera solventarse, la pregunta que surge es si dentro de las funciones de la relatoría para la independencia judicial cabría una tarea de acompañamiento. De acuerdo con la Resolución 17/2 del Consejo de Derechos Humanos, por la cual se extiende el mandato de la actual relatora, la señora Gabriela Knaul, se recuerdan las funciones de esta instancia. Las mismas incluyen recibir denuncias por atentados puntuales a la independencia y, además, “con el objeto de formular propuestas, las cuestiones de principio y de actualidad con miras a proteger y fortalecer la independencia de la judicatura, de los abogados y de los funcionarios judiciales”. Parece claro que dentro de esta función cabría el accionar esperado por el Consejo de Estado.
Con todo, por las razones antes invocadas, considero que el llamado aquí comentado es más un canto a la bandera cuya viabilidad práctica es muy difícil, pero cuyo simbolismo político internacional puede ser importante. Hoy por hoy, el derecho internacional es un campo de lucha, donde se juegan estrategias de legitimación-deslegitimación entre diversos actores. Para nuestro caso de análisis, el Consejo de Estado, seguramente con algunas buenas razones, busca deslegitimar internacionalmente el proyecto de reforma constitucional que afecta al Judicial aduciendo que cuestiona normas que buscan ser defendidas por la relatora especial. En este caso, el Gobierno no se funda en una legitimidad internacional, como cuando sustenta ajustes legales en estudios del Banco Mundial o la OCDE, sino en la legitimidad de sus mayorías en el Congreso. En últimas, el derecho internacional, en este caso blando vía la relatoría especial, busca convertirse en árbitro de los poderes del Estado en pugna, el Judicial en contra de la reforma y el Ejecutivo y el Legislativo a su favor. Como puede verse, el Estado está más que fragmentado a su interior.

29 de abril del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

Los procesos de globalización pueden entenderse como multidimensionales e incluyen lo económico, político, cultural y jurídico. Con todo, identificar algo como global conlleva admitir que estamos en presencia de aquellas situaciones que operan espacialmente más allá del territorio nacional y que progresivamente lo hacen en tiempos más cortos, hasta el punto de que, vía la internet y otras plataformas de comunicación, hoy es posible actuar transnacionalmente en tiempo real.

En el ámbito económico es donde lo anterior parece más que claro, al menos parcialmente, pues hoy se transfiere capital, se cotiza en bolsa, se compra, se vende, se especula etc., a lo largo y ancho del globo, durante las 24 horas del día y los siete días de la semana. Con todo, ¿cómo se ha regulado jurídicamente este campo creciente de la globalización económica?

La regulación a este nivel es la suma no pacífica de normas de derecho nacional, internacional y propiamente global, generado pública y privadamente. Por tanto, para entender este entramado no podemos restringir lo jurídico al marco de lo producido por los Estados interna o externamente y, adicionalmente, debemos romper con la idea de la coherencia interna de un determinado ordenamiento jurídico.

Para la globalización económica, las normas nacionales en áreas como los derechos de propiedad, el medio ambiente y los asuntos tributarios y laborales son centrales. Lo que se puede visualizar, de una parte, es cómo se ha presionado la armonización de las regulaciones nacionales sobre dinámicas a veces contrapuestas. Así, se buscan menos y más flexibles normas laborales, ambientales y tributarias, pero, del otro lado, se presionan mayores garantías para los derechos de propiedad. Obviamente, dichas pretensiones se ven afectas por resistencias de diverso tipo.

Por su parte, el derecho internacional ha pretendido regular aspectos de esta globalización, especialmente por la vía de los acuerdos de libre comercio y de inversión, los cuales hoy tienen un cariz más bilateral que multilateral. Según Alberto Carrasquilla, en el mundo se han firmado más de 550 tratados de libre comercio. De igual forma, el FMI y el Banco Mundial, como parte del derecho internacional de la posguerra, se han reconvertido en apalancadores de reformas a la legislación interna de los países, haciendo un tándem legislador con la OCDE y la OMC.

En este contexto del derecho internacional regulador de la globalización económica, no es sin embargo clara la forma de regular el excesivo endeudamiento de los Estados y sus efectos múltiples. Este es un tema que, vía un derecho blando, se le ha dejado al FMI y al Banco Mundial, pero que al final de cuentas está sujeto más a negociaciones políticas y económicas nacionales e internacionales, como ocurrió con los recientes default de Argentina y Grecia respecto de sus acreedores.

Algo similar pasa con la regulación del accionar de las multinacionales, las cuales siguen teniendo un marco de regulación nacional, a pesar de su accionar global. Los grandes conglomerados siguen sujetos al cada vez más armonizado y débil derecho nacional de algunos Estados y no se les reconoce subjetividad internacional para estar sujetos al Derecho Internacional Público, salvo cuando se les admite la posibilidad de demandar a los Estados ante el CIADI u otros órganos arbitrales. En últimas, el Derecho Internacional regula algunas dimensiones de la globalización para promoverla, pero deja otras desreguladas, lo que en el fondo significa dar el poder de autorregulación a los mismos actores de aquella.

En efecto, es en este último terreno que surge lo que algunos han denominado el derecho global de la economía. Se trata de las diversas formas en que ciertos actores generan su propio derecho, para generar cierta responsabilidad, prever situaciones críticas de algunos flujos económicos, establecer responsabilidades, plantear límites o referentes. Las mismas estarían representadas, entre otros, en los contratos modelos generados por las firmas de abogados transnacionales para sus clientes, en los códigos de conducta con que se busca regir las cadenas productivas transnacionales, en los precedentes sentados por los órganos arbitrales privados globales y en ciertas prácticas no escritas aceptadas por los actores y basadas en la confianza y la reciprocidad.

En suma, la regulación jurídica de la globalización económica, al menos en su dimensión potenciadora, es la suma del derecho interno, del derecho internacional y del derecho global, en buena parte privado. Entre estos niveles se dan múltiples relaciones, las cuales, en algunos casos, son de complementariedad y, en muchos, de tensión. Por tanto, la globalización económica ha estado acompañada de un pluralismo jurídico cada vez más contundente.

10 de abril del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

El Estado venezolano, a través de distintas instancias, ha expresado su rechazo a las medidas tomadas por EE UU contra algunos miembros de su gobierno y fuerzas armadas, y ha declarado que violan el Derecho Internacional, en particular el principio de no intervención reconocido en varias resoluciones de las Naciones Unidas y considerado costumbre internacional. En el inevitable marco político en que ocurre lo anterior, surge la pregunta de hasta qué punto existe una violación al Derecho Internacional Público (DIP) y en qué términos.

De un lado, el gobierno de EE UU, con base  en la Ley 1701 (Ley Internacional de Poderes Económicos de Emergencia, expresión esta que denota un sentido de extraterritorialidad legal controvertible) ha declarado a Venezuela una amenaza para aquel país y, por tanto, ha reforzado cierto tipo de medidas especialmente dirigidas a dignatarios de Estado y sus bienes.

Una primera lectura desde ciertas normas del DIP nos diría que este tipo de normativa aparecería como contraria a la Carta de la ONU y, en particular, a su invocación a la solución pacífica de las controversias, antes que al uso de sanciones unilaterales. La violación al principio de no intervención aparece como algo más compleja, si tenemos en cuenta que doctrinalmente se considera que una intervención inaceptable es aquella dirigida por un Estado con el fin de variar determinado tipo de políticas, teniendo la idoneidad para ello. Con todo, parece claro que la idea de EE UU es afectar ciertas políticas, especialmente respecto de situaciones de derecho humanos.

Pero, en efecto, es en este último aspecto que la acción del gobierno estadounidense adquiere otro cariz. Dado que los derechos humanos se consideran un tema parcialmente de jus cogens y adicionalmente su alcance es del tipo erga omnes, es decir exigible a cualquier Estado, cualquiera de estos está habilitado, consuetudinariamente, para exigir y presionar a otros Estados a cumplir sus compromisos en la materia.

En otros términos, entre una de las excepciones al principio de no intervención está el monitoreo, seguimiento y presión unilateral para promover la defensa de los derechos humanos. Esto, con distintas presentaciones, se ha hecho respecto de Siria, Libia, Colombia, Venezuela y, en el pasado, Sur África. Lamentablemente el contexto en que el anterior marco institucional ocurre es el de la desigualdad entre los Estados, de forma tal que las presiones unilaterales tienden a provenir de Estados europeos occidentales y Norteamérica, lo cual, al final, facilita una repolitización del tema.

Finalmente, la respuesta venezolana a la acción estadounidense considerada como intervencionista termina siendo afectada por el mismo mal que dice denunciar. Exigir a través de millones de firmas que un decreto presidencial estadounidense sea derogado claramente tiene la intención de intervenir en lo que, al menos formalmente, son asuntos internos de este país, además de ser inane, aunque políticamente muy rentable.

Lo que procedería en estos casos es que, sea por la vía diplomática o por la búsqueda de un mecanismo de solución de controversias, se ventile la forma de afrontar las violaciones cruzadas al Derecho Internacional. Con todo, políticamente esto no aparece como conveniente a sectores dentro de los dos Estados en conflicto. Por tanto, estamos, al final, en presencia de una especie de juego político de acción y reacción que utiliza retórica y, estratégicamente, el Derecho Internacional como ámbito de legitimación o deslegitimación de ciertos comportamientos. Nuevamente el DIP es subordinado a cierta racionalidad política.

26 de Marzo del 2015

Causa cierta perplejidad que ninguno de los 200 o más Estados hoy existentes en el globo terráqueo haya cuestionado la autodenominación del llamado Estado Islámico. Dada la forma como este tema se ha ubicado en la opinión pública, parece que salvo por sus métodos, este último puede considerarse como un Estado más en el concierto internacional y, por ende, comparable a ellos. Por tanto, ¿es posible hoy hablar del Estado Islámico de Irak y el Levante (EEIL)?
Es claro que el nombre en cuestión es fundamentalmente una autoatribución de los insurgentes sunníes comandados por Abú Bakr al Baghdadi, que luchan armadamente por el control de territorios y población en zonas de Siria e Irak. A pesar de que su intención es reconstruir un califato, estructura política previa al Estado moderno, por razones claramente de estatus e interlocución, se vienen presentando como un Estado y así lo han terminado llamando la mayoría de los medios de comunicación.
Aunque parcialmente la conformación de un Estado pasa por las dinámicas políticas internas de control de territorio y obtención de obediencia por una población, parece claro que al menos a la luz del derecho internacional vigente, no es posible hablar del surgimiento de un Estado por al menos tres razones.
En primer lugar, los insurgentes sunníes están afectando de forma violenta la integridad territorial de dos Estados debidamente reconocidos por buena parte de los Estados existentes e incorporados a un cúmulo de organizaciones internacionales. Por esta vía, se está afectando la soberanía de aquellos, la cual incluye su estructura territorial, que está debidamente reconocida en el art 2,1 de la Carta de la ONU.
Adicionalmente, dada la superioridad jerárquica de las llamadas normas de jus cogens, no es posible aceptar el surgimiento de un Estado que se funde en su afectación sistemática. En concreto, como parte de las normas imperativas están la protección frente a violaciones graves en materia de derechos humanos, expresadas en crímenes de guerra, contra la humanidad y genocidio. Al menos por la forma como la insurgencia en mención ha publicitado las decapitaciones colectivas, el trato a las mujeres, el secuestro masivo de personas, etc., parece claro que su accionar no pretende siquiera regirse por este tipo de normas. Hoy por hoy, y como parte del derecho consuetudinario internacional, no es posible para un Estado reconocer a otro que se ha construido a partir de violaciones organizadas a los derechos de determinadas poblaciones.
Finalmente, a partir de la teoría constitutiva en torno al reconocimiento, un Estado lo es si sus pares debidamente lo confirman de manera tácita o expresa. En otros términos, podríamos hablar de un EEIL, si algún otro Estado  lo hubiera ratificado a través de alguna declaración expresa en tal sentido, o solicita el establecimiento de relaciones diplomáticas u otras acciones que permitan deducir el reconocimiento. Según se entiende, esto no ha ocurrido hasta ahora.
En suma y aunque suene técnico, no es posible aceptar tan fácilmente que una organización armada que obtiene el control de personas y territorio a través de violaciones flagrantes al derecho internacional pueda llamarse Estado. Lo anterior a pesar de que en el pasado históricamente muchos de los Estados hoy emblemáticos surgieron de esta manera. Así, desde el derecho internacional debemos diferenciar un Estado de cualquier otra cosa, salvo que al final queramos aceptar que de una u otra forma todos los Estados existentes son finalmente organizaciones fundadas en la violencia y da lo mismo ser un EEIL que un EE UU.