Etiqueta: Germán Burgos

23 de agosto del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

En desarrollo de uno de los atributos básicos del Estado moderno, el actual Código Nacional de Policía y Convivencia establece como una de sus normas que la “utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva, en el marco de este Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional, de conformidad con el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los que de manera excepcional se requiera la asistencia militar”.

Hay dos elementos que resaltar de esta norma. Uno, la referencia a su exclusividad, tema que en otros planos generó debate a propósito de la reforma constitucional que introdujo lo mismo en relación con las diversas fuerzas del Estado y con el fin de evitar jurídicamente, si es que es posible a este nivel, repetir la experiencia del paramilitarismo en Colombia. De otra parte está la referencia a su  carácter de legítima, el cual analizaremos críticamente a continuación.

Enunciar la legitimidad de la fuerza del Estado, en este caso a nivel policial, como un punto de partida, se funda de una u otra manera en la idea de un origen que la justifica. Este vendría del concepto mismo de la soberanía popular, la cual está detrás de la creación jurídica de todo el aparato de Estado. Para el caso en mención, la legitimidad de la fuerza policial devendría entonces en que su existencia y organización están enmarcadas por normas constitucionales y legales que provienen de representantes de dicho soberano, sea a través del parlamento o de las diversas instancias estatales mediante las que actúa este. Sin embargo, tal legitimación  de origen no deja de ser una ficción jurídica problemática.

De un lado, en tanto producto de la imaginación humana, es ante todo una referencia abstracta que generalmente no se corresponde con el hecho de que los Estados modernos son organizaciones de fuerza letales por el armamento que manejan y su organización permanente. Por lo demás, históricamente los Estados han sido más el producto de dinámicas de imposición entre distintos actores de poder, antes que el producto de una decisión soberana que le antecedió.

De la anterior constatación surge entonces que salvo como ficción cuestionable, la fuerza del Estado, en este caso policial, no es legítima per se, aunque puede lograr serlo si respeta los  medios y fines que le deben caracterizar al menos en un Estado de derecho. En efecto, la jurisprudencia nacional de las altas cortes, al igual que la internacional, coinciden en que la fuerza estatal logra justificarse más allá del miedo siempre y cuando se ejerza de manera proporcional, necesaria, como último recurso y sujeta a límites.

Naciones Unidas igualmente ha establecido distintas reglas y protocolos a los que debe estar sujeta la fuerza del Estado. Por su parte, en materia de fines, esta debe estar ligada a pretensiones de carácter público que estén definidas de forma precisa, de manera tal que no cualquier objetivo privado se termine convirtiendo en un fin público.

Partiendo de lo anterior, entonces, si la violencia o coerción estatal logran ser ejercidas respetando los anteriores criterios y fines es posible que logre legitimarse y, por ende, justificarse a los ojos de la población. De lo contrario, considerar aquella como legítima per se puede terminar siendo coherente con abusos de la misma a nombre de intereses espurios o inclusive de la mismísima lectura sesgada de la voluntad popular.

O peor aún, puede llevar a considerar que todo lo legal o legalizable es legítimo, aspecto que acompañó jurídicamente desde los campos de exterminio nazi hasta la ola de ejecuciones extrajudiciales en Colombia. 

En suma, la fuerza del Estado no es legítima per se , salvo si asumimos acríticamente la ficción jurídica de la soberanía popular original. Por tanto, la coerción estatal en sus diversas facetas logra legitimarse si se somete a ciertos criterios de forma y de fondo tales como proporcionalidad, necesidad, oportunidad, etc.

De lo contrario, la hoy por hoy inevitable violencia del Estado puede deslegitimarse y devenir finalmente en lo más parecido a una banda de ladrones.

17 de mayo del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El Estado moderno como organización del poder político, de alguna forma dominante y fuertemente ligada a la idea de lo nacional, lo doméstico y lo interno, históricamente ha estado ligado a factores externos que han delineado su existencia y conformación. Ateniéndonos a cierta experiencia en algunas zonas de Europa, parece claro que las guerras internacionales ayudaron a construir la estatalidad en cuanto justificaron la extracción de recursos a la población para conformar ejércitos dotados con armas de fuego, construir burocracias que administraran dichos recursos y generar la idea de un sentimiento nacional en contra de aquellos que se consideraban los enemigos en la guerra. Como bien sostuvo Charles Tilly, no solo los Estados hacen la guerra, sino la guerra hace a los Estados. De otra parte, el mecanismo del reconocimiento internacional, figura del Derecho Internacional consistente en el acto unilateral de considerar o no a ciertas organizaciones políticas como Estados con soberanía, ayudó no solo a la extensión del modelo europeo de Estado, sino que sentó las bases del marco de cooperación que después de la Segunda Guerra Mundial ha permitido, entre otros, la internacionalización de la construcción de estatalidad.

Son varias, entonces, las formas en que la comunidad internacional de Estados ha intervenido en el proceso de conformación y construcción de otros Estados. Según plantea Fukuyama, una de ellas ha sido la de asignar ciertas tareas de Estado a instancias internacionales, como la ONU. Bajo este esquema, el caso más extremo, aunque no recurrente, es la labor de asistencia humanitaria vía los cascos azules en cuanto protectores de ciertas poblaciones y en el marco de un conflicto interno. En un ámbito más allá de la fuerza, se encuentran las comisiones contra la corrupción de la ONU y la OEA, en Guatemala y Honduras, respectivamente. Con todo, una forma blanda de esta presencia internacional es la entrega de sectores de la política pública a órganos como el PNUD o el Acnur en casos como los de Colombia. Las anteriores referencias se podrían considerar constructoras de Estado en cuanto forman cuadros de futuros burócratas e institucionalizan ciertos procesos según modelos aceptados globalmente. Sin embargo, siguen enmarcados en las relaciones sociales de poder locales y adicionalmente su temporalidad está asociada a la escasez de ciertos recursos económicos y de los cuales dependen.

Por otra parte, organismos interestatales y no gubernamentales conforman una intrincada de red de control social global sobre instancias estatales tanto a nivel de gobierno, legislativo y cortes. A manera de ejemplo para América Latina, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emite informes con recomendaciones que buscan influir en ciertas políticas de Estado y con el fin de hacerlas más garantes de normas internacionales en materia de derechos humanos. Por su parte, Amnistía Internacional y Human Rights Watch hacen lo propio, logrando en algunos casos directa interlocución con ciertas élites de Estado y dirigidas a ajustar ciertas líneas de política de forma coherente con los fines antes indicados. En otros términos, lo que se visualiza en los últimos tiempos son diversas formas de presión dirigidas a que los Estados se estructuren y persigan claramente una agenda coherente con los derechos humanos. No sería del todo polémico afirmar que el control social internacional es, en algunos casos, más fuerte y eficaz que el que proviene de actores internos o nacionales. La construcción del Estado, en cuanto a su forma de organizarse democráticamente y cumplir ciertos fines legítimos, pasa por la presión y el seguimiento de cierto grupo de actores externos.

Un ámbito menos estudiado es el intercambio de mejores prácticas y formación de cuadros. El Banco Mundial, el FMI y gobiernos de diversos países ofrecen la formación de burócratas estatales en ámbitos como la justicia penal, el uso de la fuerza y el cobro de impuestos nacionales, tres ámbitos claves de lo que constituye la función pública. Por su parte, en el contexto de las llamadas buenas prácticas, elites de Estado intercambian sistemas de información y formas de organizar el trabajo que impactan en la estructuración interna del Estado y en el cumplimiento de sus funciones. A manera de ejemplo, el sistema Muisca de la Dian colombiana es traído del modelo español y fue reexportado al Perú desde la experiencia colombiana.

Si bien expresiones como las anteriores pueden conformar lo que algunos llaman un nuevo colonialismo que desconoce el principio de soberanía, la idea misma del Estado y de sus poderes supremos, originarios, etc., son en toda regla un injerto europeo que sigue siendo el centro de esperanza para las vías de un futuro nacional autodeterminado. Al margen o a contrapelo de esta discusión y con muchos matices, el Estado moderno viene siendo construido a partir de fuerzas externas que lo aúpan de diversas maneras y que buscan su fortalecimiento, institucionalización, cumplimiento de sus deberes en materia de derechos humanos, etc. Con todo, este papel también puede debilitar al Estado en cuanto lo hace dependiente de la cooperación internacional y de los intereses inmediatos y mediatos de los actores que animan estos procesos. Sean ejemplos de ello financiar sus centros de estudios nacionales con consultorías en el extranjero y/o extender la influencia de su marco jurídico más allá de sus fronteras nacionales.

22 de febrero del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El reconocimiento de gobierno es una figura del Derecho Internacional consuetudinario para aquellos casos donde las altas jerarquías del Poder Ejecutivo de un Estado han accedido a sus cargos como producto de procedimientos no democráticos según sus normas internas.

En el siglo XX, y en particular en América Latina, esta figura se pensó para situaciones como golpes de Estados reiterados y revoluciones políticas triunfantes. Hoy, y luego de las recientes experiencias en Honduras y Paraguay, que significaron la salida precipitada de sus presidentes, al margen de un debido proceso constitucional, este tipo de “golpes de estado técnicos” también podrían considerase como equivalentes a un recambio en el gobierno que no ha respetado las reglas previas de alternación democrática. La reelección de Nicolás Maduro, en las condiciones por todos conocidas, cabría igualmente dentro las nuevas dinámicas de elecciones sin respeto a las reglas democráticas liberales de alternancia y pluripartidismo.

En presencia de eventos como los anteriores, la práctica internacional consolidada a lo largo del tiempo, es decir costumbre internacional, fuente del Derecho Internacional, se ha fundado en el llamado principio de efectividad, es decir, un gobierno nuevo será reconocido si es capaz de controlar el territorio y su población, esto al margen de entrar a categorizar desde el exterior de un país, si el mismo es democrático, usurpador, ilegal etc.

El criterio de efectividad es el colofón del principio de no intervención en los asuntos internos de un país, el cual es expresado en la conocida Doctrina Estrada, que plantea que la determinación del carácter político de un régimen es solo tarea de sus autoridades internas. Bajo este criterio ha operado en la práctica el reconocimiento expreso o tácito de gobiernos como el de Cuba posterior a la revolución, el de las dictaduras del cono Sur o, más recientemente, el del gobierno de Honduras y Paraguay, por los gobiernos de Colombia, entre otros.

La anterior dinámica ha venido matizándose de alguna forma a través de la condicionalidad democrática que para el hemisferio americano está expresada en la Carta Interamericana de la democracia. Esta resolución de la Asamblea General del organismo plantea que, ante ciertas formas de quebrantamiento de la democracia, que son definidas de manera más o menos precisa, pero, a la vez general, un gobierno puede estar sujeto a distinto tipo de sanciones diplomáticas respecto del organismo, tales como suspensión de su participación en ciertos órganos o, inclusive, de la misma organización. Con todo, los Estados no pierden su facultad de reconocer o no a un gobierno al margen de su evaluación democrática, pues, como queda claro, cualquier valoración al respecto está en cabeza de la Asamblea General de la OEA, según un régimen cualificado de mayorías. Así, por ejemplo, en la última crisis política en Honduras en el caso del expresidente Zelaya, la OEA usó la Carta Interamericana, lo cual no significó que el gobierno colombiano de la época, por ejemplo, le negara el reconocimiento al gobierno interino hondureño surgido en aquel momento. En suma, los Estados siguen manteniendo la discrecionalidad del reconocimiento basados en el principio de efectividad, al margen de lo que haga la OEA en otros planos.

Ahora bien, el no reconocimiento del gobierno de Nicolás Maduro y el reconocimiento alternativo del presidente de la Asamblea Nacional, Juan Guaidó, sientan un precedente preocupante a la luz del Derecho Internacional vigente. De un lado, contrarían el criterio de efectividad que permitía respetar de alguna manera el principio de no intervención. De otra parte, permite “juzgar” desde criterios no claros y ante todo altamente politizados, qué es un país democrático y qué no lo es, sentando un referente preocupante para el futuro.

Luego de más de dos semanas del reconocimiento contrario al Derecho Internacional, las virtudes del principio de efectividad saltan a la vista. Hasta la fecha, el ejercicio concreto de Guaidó no ha tenido alcances en el territorio y en la estructura del Estado venezolano, a tal punto que la ayuda humanitaria que él encabeza no ha podido ingresar al país. Como “presidente interino” no puede dar órdenes a los militares, sino tratar de convencerlos de una “amnistía” qué está sujeta al Derecho Internacional que cualquier presidente de un Estado debería honrar. Inclusive, si pudiéramos hablar de efectividad, esta es más hacia afuera del país y ello ante todo por el papel de los actores que lo reconocen antes que por la capacidad de control del investido presidente.

El paso jurídico antes analizado tiene varias consecuencias que merecen profundizarse por otros especialistas. De un lado, el artículo 9º de la Constitución colombiana plantea que las autoridades de la República se regirán en sus relaciones exteriores bajo los principios de respeto a la soberanía y autodeterminación de los pueblos. ¿Es coherente el accionar actual del Gobierno colombiano con esta cláusula constitucional? De otra parte, antecedentes históricos registran que el extraño reconocimiento de dos presidentes en un mismo territorio puede ser la fórmula para justificar una intervención militar a pedido del presidente reconocido internacionalmente, tratando de salvar maliciosamente las formas de la soberanía.

En últimas, asumiendo que el Derecho Internacional parece quedarse corto frente a situaciones tan lamentables como las de Venezuela, lo que es muy difícil de aceptar es que decisiones políticas desconozcan campantemente los avances jurídicos en el reconocimiento de gobierno. El Derecho como disciplina no solamente enuncia la legitimación de los fines, sino, sobre todo, de los medios. Por tanto, desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, no vale todo, inclusive una guerra, para “tumbar” a un presidente.

11 de enero del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

De acuerdo con la antropología del Estado, este se puede definir como la conjunción de una imagen sobre lo que significa y un conjunto de prácticas reales que generalmente se distancian de dicha imagen. Lo simbólico del Estado tiene que ver con su realidad ante todo abstracta, es decir que al no existir materialmente como algo empírico, le asignamos diversos significados sociales. Uno de ellos y el más dominante según el enfoque mencionado es el que nos dice que el orden político estatal es la representación de un centro soberano de decisiones que deben afectar a un territorio delimitado y a su población de forma generalmente coercitiva y bajo fines y medios que se consideran de carácter público.

Adicionalmente, esta imagen que es generalmente la aceptada y promovida por los abogados y miembros de las Fuerzas Armadas, sacerdotes puros del Dios estatal, se complementa con la que dice que aquel es como una máquina, es decir como una estructura integrada por distintos componentes que funcionan de forma coordinada y respetando la estructura jerárquica. Todo lo anteriormente planteado es lo que se sintetiza en la idea del Estado moderno, aunque es claro que esta imagen no es la única existente, si se presenta como la dominante y sustentada debidamente por el Derecho.

Al parecer, ningún Estado de los hoy existentes honra debidamente esta imagen y por el contrario sus prácticas en realidad tienden a ser disímiles, diferenciadas a lo largo de los territorios y como plantearía Gupta, al final caóticas y carentes de coherencia. Es por ello que antes que renegar jurídicamente de las prácticas como una desviación inaceptable del Derecho, la antropología del Estado plantea esas prácticas también hacen al Estado y forman parte de su definición y no meramente son sus patologías. En suma, el Estado sería la síntesis compleja de una imagen de coherencia y superioridad y de un conjunto de dinámicas reales que desdicen dicha imagen, pero que, al final, la expresan.

Visto desde la experiencia colombiana es posible identificar, entre otras, diversas prácticas transversales como las siguientes y que dan cuenta de cómo funciona realmente el Estado en este contexto. En primer lugar, la capacidad de penetrar la sociedad y sus actores de poder por parte de los agentes de Estado es diferencial dentro del territorio, de tal forma que no es lo mismo hablar de aquel en Itsmina (Chocó) que, en Funza (Cundinamarca). Los factores que explican esto van desde los contrastes en recursos económicos, el número y calidad de los funcionarios, la existencia de vías de comunicación en los territorios, el tipo de actores de poder social allí existentes y las relaciones de interdependencia entre los actores estatales y los actores sociales generadores de obediencia. Dicho coloquialmente, estamos en Cundinamarca y no en Dinamarca, pero inclusive en Cundinamarca no son homologables las prácticas del Estado en Facatativá que, en Albán, eso a pesar de su corta distancia.

Otra tendencia a este respecto son las diversas formas privatización del Estado colombiano, las cuales son, por lo demás, históricas. De un lado, está la entrega temprana de funciones y/o servicios públicos y su manejo de recursos a organismos como las cámaras de comercio, notarías, cajas de compensación, federación de cafeteros, la Iglesia Católica y similares. Esta dinámica se fortalecería con la privatización de empresas públicas de diverso tipo y se puede visualizar ahora en cosas tan básicas como la desestatización de la prestación de los cursos de redención parcial de comparendos que se encuentra en algunos municipios. Al lado de todo esto es posible encontrar la privatización informal expresada en aspectos como la persona que tiene más de un contrato con diversas instancias del Estado; las redes de clientelismo que se apropian de ciertas instancias públicas aprovechando el mecanismo del contrato de la prestación de servicios o las prácticas de los hombres y mujeres “fuertes” en ciertas entidades o divisiones que establecen relaciones de poder abusivas o fundadas en él temor y el rol histórico que han desempeñado.

En suma, un estudio riguroso del Estado debe tener en cuenta considerar cuáles son sus prácticas reales sea al interior de sus correspondientes instancias u organismos, sea a nivel territorial entre otros criterios.  Esto con el fin de pensar cuáles son las problemáticas a enfrentar a nivel de fortalecimiento, coordinación, penetración social, etc. De lo contrario, continuaremos con la fracasada dinámica de evaluar el Estado desde un modelo ideal de base europea, generalmente expresado en normas jurídicas y que queremos cambiar mediante la generación de nuevas normas jurídicas “ad Eternum”.

30 de octubre del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Según la prensa internacional, el gobierno de California promulgó normas a favor de la neutralidad de internet, a pesar de que el gobierno federal en meses pasados había hecho lo propio, pero en sentido contrario, favoreciendo una red a distintas velocidades y, con ello, beneficiando a ciertas empresas. En este mismo Estado de la Unión Americana ya se habían planteado resistencias efectivas a la política migratoria del actual gobierno, entre otros negándose a que su policía se involucrara en la búsqueda y expulsión de los inmigrantes ilegales. De otro lado, una columna anónima del New York Times recogió el testimonio de un alto funcionario del gobierno Trump donde se afirmaba que en el mismo existía una sistemática resistencia a las decisiones del Presidente, a quien se le veía como impredecible y errático en temas de alta sensibilidad. ¿Qué hay de común tras de esta seguidilla de hechos más allá de su referencia a ciertas “patologías” del funcionamiento del Estado en este país de Norteamérica?

Un aspecto de fondo tras lo anterior es la constatación de que el Estado no es una organización coherente y jerárquica como generalmente piensa y sostiene el Derecho Público dominante, sino contrariamente y como bien ha venido planteando la antropología del Estado, este es la suma de un conjunto de prácticas más o menos caóticas recubiertas de una imagen de unidad.

En efecto, el Derecho Constitucional, Administrativo, etc., asumen de manera simplista que los Estados son como máquinas o cuerpos, integrados por distintas instancias u órganos que están interconectados entre sí, bajo la idea del principio de legalidad y el Estado de Derecho y que, por tanto, tienen una voluntad y dirección unívoca. De otra parte, se presume igualmente que la máquina estatal es comandada por un jefe de Estado y de Gobierno que decide a partir de sus competencias e irradia su voluntad al resto del aparato estatal de forma casi que automática. En particular, al interior del Poder Ejecutivo esta idea queda plasmada en la artificial afirmación del burócrata como ejecutor simple de las decisiones de sus superiores con base en normas.

Esta aproximación desconoce de entrada la mismísima lectura liberal del Estado moderno que plantea la división vertical u horizontal de poderes como una forma de evitar los abusos de una organización de fuerza, como lo es el Estado. En concreto, reconocer que existen canónicamente tres poderes al interior de aquel, además de órganos de control y estructuras competenciales de tipo federal en algunos casos, conlleva afrontar que existen órganos e instancias que entran en tensión como una forma de pesos y contrapesos y, en tal sentido, la idea de coherencia se diluye con cierta facilidad. La respuesta jurídica a esta situación es, generalmente, el llamado normativo a la acción coordinada entre los poderes públicos en medio de sus diferencias.

Con todo, esta última exhortación desconoce los aportes de otros enfoques alternativos, tales como la teoría de la elección racional y el marxismo. Para el primero, los individuos que regentan tareas de Estado son agentes maximizadores que buscan su interés inclusive aceptando el marco legal que dice restringirlos y, por esa misma razón, interpretan sus mandatos de formas variadas, buscan ciertos protagonismos dentro de cada organización estatal y respecto de otras, generan coaliciones para resistir ciertos cambios o buscar recursos, se apropian o capturan lo público a partir de la generación de organizaciones formales (ciertos sindicatos) como informales (redes de lealtad o clientelares). Por su parte, el enfoque marxista nos diría que el Estado está penetrado por diversas fracciones de las clases dominantes y/o subalternas que sostienen sus luchas en este campo político.

Por cualquiera de las dos entradas que se escojan, lo que llamamos unívocamente Estado, en realidad sería la suma de diversas racionalidades y, por tanto, de múltiples estados al interior de la imagen coherente del Estado. La frase clásica del Estado dentro del Estado asignada en algunas situaciones a sectores de las Fuerzas Armadas o ciertas empresas públicas adquiere estelaridad y claridad bajo estos enfoques.

En el anterior contexto, surge la necesaria pregunta de si es imposible pensar, por tanto, en el Estado como una organización realmente coherente. Según la mayoría de enfoques que estudian a esta organización política y su dinámica, esta nunca será del todo viable, salvo eventualmente cuanto estemos administrados por robots dotados de inteligencia artificial autónoma. Con todo, lo importante de esta forma de ver las cosas es que para hablar de la debida interacción y coordinación entre los entes y organismos que integran la idea del Estado debemos analizar sus formas de interacción, los intereses que representan, el tipo de estructuras corporativas que las caracterizan, el papel de ciertos liderazgos, las relaciones con actores externos, las formas como interpretan de manera diversa normas ambiguas y la manera en que se manejan ciertos recurso o ámbitos superiores de decisión. Hacer esta economía política de las interacciones intraestatales, asunto totalmente pendiente dentro del estudio académico del Estado es algo más serio que volver a hablar del manido tema de la redefinición de competencias a que nos tiene acostumbrados el Derecho Administrativo formalista.

14 de junio del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El derecho moderno no es posible entenderlo al margen de la ficción jurídica del sujeto de derecho, es decir, de la referencia a una persona abstracta, generalmente concebida individualmente y ligada a ciertos derechos y deberes. Para poder hablar de estos últimos precisamos de un sujeto que los detente y que podemos llamar de diversas formas, tales como ciudadanos o personas jurídicas.

A dicho sujeto se le ha dotado de cierta racionalidad ligada a la idea de voluntad libre, responsabilidad por sus actos y capacidad de guiarse por normas, entre otros arreglos institucionales que nos permiten entender desde el derecho contractual (libre voluntad) hasta el derecho administrativo (ser humano sujeto a normas previas).

Simultáneamente, cierta filosofía política clásica consideró que los seres humanos estaban guiados por una racionalidad egoísta, oportunista, cortoplacista, etc., que se consideraba natural y que de cierta forma termina siendo retada por una normativa jurídica fundada en algunos límites a los desafueros de individuos pesimistamente catalogados. En otros términos, el derecho moderno se funda en la idea de individuos libres e iguales con derechos y deberes que son un límite a lo que algunos denominan tendencias naturales al egoísmo, al abuso y al oportunismo.

Actualmente hay dos tendencias que ponen en jaque, de alguna manera, el principio nuclear antes indicado. De un lado estudios provenientes de la sicología del marketing, la neurociencia y la etología. De otro lado, la extensión de la idea del sujeto de derecho a realidades no humanas. Trataremos aquí la primera de ellas.

Diversos estudios desde la sicología del consumo han identificado que buena parte de los seres humanos reaccionamos de manera casi igual frente a ciertos estímulos externos que nos conducen, por ejemplo, a comprar más guiados por olores, búsqueda de estatus, ubicación de ciertos bienes, tipo y orientación de las luces, etc. Es decir, como ya lo han reconocido en la economía, en el ámbito de las relaciones de mercado donde debería primar una racionalidad individual calculadora lo que juega es la acción bajo impulsos debidamente generados y canalizados a través de distintas estrategias de marketing. 

Por otra parte, los estudios sobre el cerebro nos dicen que este decide por nosotros en varios casos al margen de nuestra voluntad pensada y racional y más como producto de cargas genéticas heredadas y de procesos de ahorro de energía de este mismo órgano. Sería por ello que podemos inconscientemente dar sentido a ciertos párrafos con palabras incompletas; establecer esquemas simples para relacionarnos con nuestro entorno; asumir comportamientos gregarios automáticos como parte de un colectivo, etc. Ciertos experimentos han sugerido que suministrar dopamina a los homo sapiens los hace más cooperativos y altruistas como producto de un nuevo balance químico en el cerebro. En últimas, al parecer el cerebro decide por nosotros y nosotros no decidimos con nuestro cerebro.

En el fondo lo que este tipo de estudios está haciendo es tratar de plantear que el comportamiento humano está más guiado por la química de nuestro cerebro y nuestra carga genética antes que por nuestra voluntad libre. En otros términos, la explicación del comportamiento humano no fundada en la cultura, las reglas, los valores sino en una especie de determinismo biológico del cual somos “esclavos” y que  ha sido identificado por distintos actores con el fin de canalizar nuestro comportamiento especialmente en el ámbito de los mercados, tanto económicos como políticos. Si bien el derecho ha admitido situaciones donde se puede excluir la libre volición humana probando la ira o el intenso dolor, la inimputabilidad, la inducción al error o el actuar bajo presión, las mismas siguen atadas al ideal  de una voluntad libre, la cual, como vimos antes, está siendo cuestionada desde las “ciencias duras”.

Con todo, una mirada completa sobre el tema nos indicaría que el cerebro humano es moldeable como producto de la cultura, los valores y esto permite revertir o equilibrar ciertas tendencias naturales como las antes descritas. Si aceptamos esto, lo primero para hablar de una voluntad libre en el derecho sería aceptar que esta no existe per se y que, por tanto, se construye de varias formas, incluyendo la educación jurídica no memorística. A pesar de ello, el derecho seguirá asumiendo como fundamento incontrovertible del orden moderno que los “homo sapiens” tomamos decisiones con plena voluntad, pues este es un principio fundante, aunque controvertible desde otras disciplinas.

13 de abril del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Las relaciones entre el Estado moderno y el miedo se pueden plantear en dos vías. De un lado, este se ha concebido como una respuesta a una importante cantidad de miedos individuales y colectivos ligados a la idea de seguridad. Pero, igualmente, distintos enfoques teóricos, que van del liberalismo al marxismo han planteado el miedo que genera el Estado como tal. En otros términos, el miedo a aquel que según otros nos ayuda a enfrentar el miedo.

El miedo a los otros y a su oportunismo individualista y el miedo al futuro, parcialmente producto de dichos ámbitos de acción personal, permiten entender una gran parte de los fines del Estado. En efecto, los Estados modernos se han legitimado en cuanto dicen existir para protegernos frente a los ataques de diverso tipo de nuestros conciudadanos o de otros Estados agenciados igualmente por otros homo sapiens y, para ello, cuentan con aparatos armados permanentes y, generalmente, costosos y hoy privatizados. El miedo al otro también está expresado en la idea del Estado de derecho según la cual no debemos obedecer a los seres humanos y sí a las leyes, es decir, no es dable aceptar decisiones políticas procedentes de otros como nosotros, sino de una referencia abstracta llamada ley que, por lo demás, ha sido construida y es interpretada por otros seres humanos. En ambas situaciones, existe el temor al oportunismo del otro sea por la vía del eventual ataque, el robo, el fraude, el engaño, el abuso de poder, la extralimitación de funciones, la arbitrariedad. En últimas, la antropología negativa en torno del ser humano expresada desde Hobbes como sustento de los fines del Estado.

Pero la idea del miedo frente al incierto futuro, asociado de alguna forma al oportunismo de nuestros congéneres, tiene que ver con el terreno de lo estatal a propósito de la seguridad jurídica, social, alimentaria, ambiental, humana, etc. En efecto, el Estado se legitima finalísticamente en cuanto dice ser y parcialmente logra ofrecer estabilidad normativa respecto del marco jurídico monopolizado por él; generar de alguna forma sistemas de salud y jubilación de carácter colectivo; velar por el medio ambiente para evitar problemas de salud y/o de alimentos, etc. Ya las Naciones Unidas hace algunos años trataron de recoger este amplio terreno de la seguridad fundada en el miedo al futuro en la idea de seguridad humana que sintetiza, de cierta forma, todo lo anterior. El Estado, en cuanto antídoto a los miedos al otro y al futuro, es el remplazo o complemento de Dios en la Tierra según como se mire.

Ahora bien, si el Estado puede ser considerado como una respuesta a miedos individuales y colectivos, según ciertos marcos teóricos, él mismo infunde miedo. Ya el liberalismo clásico había dejado claro que el Estado, en cuanto actor de fuerza organizada, debe ser el último valedor de nuestras libertades individuales, pero, al mismo tiempo, dejó claro que puede ser su principal amenaza. En este sentido, y retomando a Bobbio, el Estado sería un mal necesario para el liberalismo. Por su parte, el marxismo ha planteado que el orden político estatal es un aparato de dominación de clase, que se funda finalmente en el miedo que genera vía su inevitable abuso de la fuerza en pos de la defensa del capitalismo. En tal sentido, la fuerza del Estado siempre será ilegítima. Con todo, la discusión sobre la legitimidad o no del Estado está directamente asociada a la vieja pregunta de San Agustín sobre qué diferencia al Estado de una banda de ladrones, siendo parte de la respuesta la idea que aquel está para ayudarnos a superar el miedo y no para hacerlo sentir. A pesar del intento jurídico de legitimar la fuerza, no podemos, finalmente, perder de vista que el Estado es simultáneamente un antídoto contra ciertos miedos que, a la vez, genera miedo.

15 de febrero del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Como parte de su construcción parcialmente simbólica, los Estados modernos se entienden y presentan como organizaciones en derecho o jurídicas, lo cual no significa necesariamente que sean Estados de Derecho. Parte de la diferencia entre una banda de ladrones y los integrantes del Estado, según la vieja referencia de San Agustín, radica normativamente en la legitimidad que le da el derecho a este de mandar y a los primeros el deber de obedecer, aunque no siempre ocurra plenamente ni lo uno ni lo otro.

Esta relación estructural entre Estado y Derecho, la cual tiene un inevitable componente de ocultamiento de la realidad, aunque sea parcial, desconoce el papel que la ilegalidad ha tenido en la construcción de los Estados modernos, que siguen siendo el sostén del orden internacional vigente. Hay al menos tres formas en que se puede ver esta relación.

En primer lugar, los hoy conocidos Estados fuertes y modélicos del Atlántico Norte y sus mejores réplicas asiáticas, tales  como China, Vietnam etc, han sido el producto de procesos violentos que afectaron a muchas poblaciones, sus fuentes de supervivencia y sus referentes culturales.

Como bien ha relatado Tilly, buena parte de los Estados europeos fueron el producto de la combinación entre coerción y capital que conllevó que vía la superioridad militar de ciertas élites se impusieran los monopolios canónicos del Estado sobre poblaciones que hasta ese momento tenían un alto nivel de autorregulación social.

Por su parte, los procesos de independencia armada frente a las metrópolis colonizadoras y que dieron lugar a buena parte de las repúblicas de América fueron igualmente actos violentos fundadores de estatalidad. Es así, y como bien plantea Benjamin, que el acto fundador del Derecho, entendido como la otra cara de la violencia, ha sido por lo general actos violentos que hoy podríamos considerar como crímenes contra la humanidad y por tanto expresión máxima de la ilegalidad.

De otro lado, en la construcción de los Estados la relación con actores que estos mismos ilegalizan pero que les son útiles para el cumplimiento de ciertas tareas ha estado a la orden del día. En efecto, el actual Estado francés negoció en su momento con ciertas élites locales que controlaban territorio para que ejercieran violencia no a nombre directo de sus intereses particulares, sino a nombre de la monarquía de aquel momento.

El gobierno inglés otorgó patentes de corso y permitió la piratería, lo cual le significó el robo de recursos de otros Estados, incluyendo metales preciosos y tierras que favorecieron su fortalecimiento.

Ya más recientemente, el gobierno estadounidense ha negociado con la mafia italiana y los carteles de la droga para atacar a los nazis y financiar a la contra nicaragüense, respectivamente. Elites de Estado en Colombia y México han negociado pública o privadamente con actores armados ilegales que en algunos casos terminan siendo agentes del Estado generalmente en aparatos de seguridad de la fuerza pública.

Una tercera y última vía es la que Dewey  denomina “órdenes socialmente híbridos”. Estos hacen referencia a aquellas situaciones donde existe una relación sistemática y estructural entre agentes del Estado de diversas instancias y ámbitos territoriales con actores ilegales de diverso tipo. Antes que la mera captura del Estado o la respuesta de agentes estatales atemorizados a la presión de actores sociales poderosos, la categoría de “clústeres de orden” planteada como parte de estos estudios sostiene que actores del Estado y criminales actúan coordinadamente en razón de diversos objetivos.

Para los actores del Estado estaría el acceso a ciertos recursos económicos que aceitan las luchas políticas en diversos momentos. Para la criminalidad está el logro de espacios para actuar con cierta protección estatal en la medida en que no intervendrán en dichos espacios. Con todo, este cuadro más que predecible permite generar y construir órdenes sociales en la medida en que adicionalmente los actores ilegales ofrecen bienes y prestan servicios a ciertas comunidades a las que están ligados, cosa que los actores estatales no realizan pero de las cuales terminan beneficiándose en la medida en que la presión social al respecto tiende a descender. 

El dejar hacer y dejar pasar de lo ilegal por parte de los actores estatales permite un orden social predecible para ciertas comunidades que combina el accionar tanto burocrático como patrimonial. En otros términos, ciertos actores criminales utilizan sus contactos con las burocracias estatales para facilitar o viabilizar el acceso a ciertos servicios desde el Estado y fuera de él, pero a su vez fundan su accionar en relaciones personales tanto con agentes del Estado como con los actores de la sociedad.

En últimas, como bien planteaba Wilson (2009), “law is the respectable face of crime”. O en otros términos, la construcción del Estado, que es por definición una organización dotada de fuerza, ha estado ligada a la criminalidad de una u otra manera, aspecto que ha querido ser enfrentado desde el Derecho desconociendo, entre otras, la anterior relación.

Citados

Dewey, M., Míguez, D. P., & Saín, M. F. (2017). The strength of collusion: A conceptual framework for interpreting hybrid social orders. Current Sociology, 65(3), 395-410.

Schulte-Bockholt, A. (2010). Government of the shadows: parapolitics and criminal sovereignty, edited by Eric Wilson: London, UK, Pluto Press, 2009, viii+ 290 pp.,£ 14.23 (paperback), ISBN 978-0-7453-2623-8,£ 60.00 (hardback), ISBN 978-0-7453-2624-5.

03 de enero del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Desde el mundo del Derecho, el Estado se ha considerado como algo dado y existente en toda regla. Esto quiere decir que en virtud de una declaración constitucional se asume que en determinado territorio existe una organización política homogénea, soberana, por encima de la sociedad y capaz de agenciar una importante cantidad de tareas que se agrupan bajo el sello del interés público. A esta entidad dada y todopoderosa, los cultores del Derecho la tendemos a llamar Estado de derecho, social de derecho, constitucional de derecho etc., a pesar de que no todo Estado por serlo, está sujeto a una limitación jurídica como tal.

Si bien buena parte del mundo jurídico asume al Estado como algo dado y casi natural, este mismo ámbito plantea que aquel es el producto de un contrato social, el cual, a su vez, fue suscrito por los integrantes originarios de un pueblo o nación, lo que lleva a admitir, por tanto, que el orden político estatal es una creación artificial y no un producto inevitable de la evolución natural de ciertos grupos sociales.  Vía la idea del contrato social, el Estado se legitima en su origen en cuanto se asume que este fue el producto de seres humanos libres e iguales que lo crearon y que, por tanto, deben obedecerlo inclusive bajo consideraciones del uso de una fuerza legítima.

Con todo, como es fácil constatar históricamente, ningún Estado ha sido creado vía pacto social alguno entre seres humanos que se reconocen mutuamente libertad e igualdad y, a lo máximo, lo que podemos encontrar recientemente son ciertos Estados producto de algún tipo de consulta democrática, coordinada por la comunidad internacional, como los casos de Sudan del Sur y Timor Oriental. Aún el caso paradigmático de la creación de EE UU no resiste contrastar la existencia de un contrato donde no se admitían mujeres blancas ni hombres y mujeres indígenas en la creación de una unidad política que como hoy la conocemos fue el producto al menos de una guerra civil interna y de varias guerras y expoliaciones a España y México, entre otros.

La mirada jurídica de un Estado dado, todopoderoso, soberano y legítimo en cuanto producto de un contrato es fuertemente cuestionada por dos hechos notables. El primero, las fuertes diferencias en capacidad de acción entre unos y otros en cuanto hace, por ejemplo, al nivel de obediencia, control del territorio, capacidad de prestar servicios y ejecutar políticas públicas, esto a tal punto que autores como Fukuyama han planteado que las deficiencias en el anterior sentido pueden conllevar un Estado fallido como fuente de inseguridad para el resto. El segundo, que no hay ningún Estado que logre plenamente honrar el paradigma jurídico del mismo con soberanía plena; monopolios claros sobre la fuerza, la producción y aplicación del derecho o que preste servicios al ciento por ciento.

En este último contexto es que se viene hablando de la tesis del Estado como construcción permanente, diferencial e inacabada. Lo anterior significa varias cosas con importantes consecuencias básicas para el mundo del Derecho. De un lado, decir que el Estado se construye se ha entendido como la generación de capacidades mediante las cuales un conjunto de personas encarnando un ente abstracto llamado Estado logran ser el centro de referencia efectivo para la acción colectiva en ámbitos como la prestación del servicio de seguridad, confianza pública, control del territorio, salud, etc. En otros términos, el Estado expropia a otros actores sociales tareas fundamentales para la vida colectiva, las cuales son, por demás, cambiantes. Esto lo hace de forma progresiva, es decir, inacabada, en cuanto dichas tareas son cambiantes de una u otra forma. Por otra parte, el Estado son múltiples dinámicas a su interior, unas donde se logra ser dicho actor coordinador de la acción colectiva y otras donde los es menos dado que, por ejemplo, no se cuente con los debidos recursos, profesionalización, respeto por la población, etc. Hablar del Estado como un todo no deja de ser una licencia del lenguaje que niega que a su interior haya muchas dinámicas, inclusive contradictorias.

Las consecuencias para el Derecho son varias. Construir Estado no es meramente enunciar normas jurídicas ni crear instituciones. Si estas se encuentran penetradas por actores de poder social (familias, camarillas de interés, sindicatos, etc.), las instituciones estatales serán mecanismos para el lucro privado y no lograrán ser los centros de regulación y control de la acción colectiva. Adicionalmente, la idea misma del Estado de derecho es diferencial, es decir, habrá ámbitos donde la sujeción del poder estatal al Derecho será más clara que en otros y, por ende, respecto de estos últimos deben existir más esfuerzos más contundentes para su introducción. Un ejemplo claro de lo anterior sería la categoría de estado de cosas inconstitucional que bien reconoce que existen áreas donde la Constitución siendo producto del soberano, no es obedecida.

01 de diciembre del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Desde hace ya varios años, la ciencia política y el estudio de las relaciones internacionales han venido aceptando, no sin discusión, la tesis de la existencia de Estados fallidos o colapsados que pueden eventualmente considerarse como una amenaza para la comunidad internacional.

Por su parte, desde el punto de vista jurídico, los Estados tienden a definirse como personas especiales, enmarcadas en normas jerárquicamente estructuradas producto de algún soberano y que se encargan de la gestión de lo público en un territorio.

Estas sendas aproximaciones al Estado son, sin embargo, contradictorias de alguna manera. Es así como los enfoques sobre el Estado fallido, partiendo de un análisis del funcionamiento concreto de los Estados, han sostenido que aquellos donde existe una disputa por el monopolio de la violencia, un no control del territorio, una baja prestación de servicios públicos y la violación de los derechos humanos cabrían dentro de aquella etiqueta.

Desde el mundo del derecho público, los Estados hoy existentes serían potentes “máquinas” jurídicas, soberanas y encargadas de la prestación de una ingente cantidad de servicios que se entienden como de interés público. Por lo demás, el Estado se plantea como una estructura orgánica, no solo por los múltiples órganos que lo conforman, sino porque es una gran organización de organizaciones coherente a su interior.

El derecho aporta, por tanto, una mirada del Estado desde el deber ser. En suma, jurídicamente puede haber Estados sociales de derecho tan completos como el colombiano, mientras en la práctica este aún lucha por controlar el territorio y compite con distintos actores por la búsqueda y obtención de la lealtad. En este contraste, que se repite de varias formas, estaría la contradicción.

Ahora bien, dado el carácter de este contraste, que al final es propio de cualquier Estado moderno bajo ciertas magnitudes, el derecho internacional ha previsto mecanismos que permiten reconocer y regular situaciones de falla del Estado que habilitan a la comunidad internacional a actuar, inclusive por encima de la soberanía nacional. Son tres las vías al respecto: la complementariedad y/o subsidiariedad del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional; la intervención humanitaria y la responsabilidad del Estado, inclusive en su ausencia.

Si bien como admisión formal de los derechos soberanos de los Estados, la complementariedad o subsidiariedad de las ramas del derecho internacional antes indicadas, lo que dejan claro es que cuando un Estado sea incapaz de ofrecer un adecuado servicio de justicia en temas tan críticos como la defensa de los derechos humanos o los crímenes de guerra y contra la humanidad, cortes internacionales, Penal Internacional, Interamericana de Derechos Humanos, etc… pueden y deben conocer de tales casos a fin de lograr los cometidos que el Estado nación y sus autoridades no han logrado. Inclusive el Estatuto de Roma prevé que vía el Consejo de Seguridad de la ONU la Corte Penal puede actuar aún en aquellos Estados que no han suscrito esta normativa, como en el caso, por lo demás fallido, de Libia.

Por su parte, el incumplimiento de la responsabilidad de proteger los derechos humanos de sus poblaciones, según lo previsto por decisiones de la Asamblea General de la ONU que poco a poco van conformando costumbre internacional, han habilitado que se aplique la intervención humanitaria bajo la decisión y coordinación del Consejo de Seguridad de dicho organismo.

Esto ya ha ocurrido en Libia, Haití, ex – Yugoslavia, Somalia, Ruanda. Etc… En todos estos casos, el punto de fondo es que el Estado ha sido incapaz de proteger a su población de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, sea por acción u omisión, y por tanto pierde formal y materialmente la atribución formal de hacerlo y pasa a ciertos actores de la comunidad internacional.

Finalmente, la codificación general sobre la responsabilidad internacional de los Estados ha previsto como uno de los escenarios de imputación el deber de responder por estos inclusive en aquellos casos donde el Estado está ausente. En efecto, si en ausencia del Estado en ciertos territorios, integrantes de la sociedad asumen funciones públicas para defender sus derechos y en tales eventos se violenta una norma del derecho internacional es el Estado, inclusive en su ausencia, el que debe responder.

Lo interesante de esta norma es que combina los dos ámbitos disciplinares antes mencionados, de un lado admite que un Estado puede estar ausente, es decir, no cumplir con los mandatos jurídicos, pero por el otro lado el ente abstracto creado en buena parte por el Derecho sigue a la cabeza de responder por su ausencia ante violaciones al derecho internacional público.