Etiqueta: Germán Burgos

04 de octubre del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Los hechos registrados el pasado domingo 1º de octubre recuerdan los retos que tiene la unidad del Estado nación en un contexto de globalización, donde el derecho internacional parece quedarse corto o debería pensarse de forma más creativa, pensando en la solución de un conflicto que tiende a crecer y enquistarse.

Téngase en cuenta que el caso catalán es uno de tantos que están esperando referentes para precipitar procesos de independencia respecto de estructuras estatales que históricamente han forzado su integración a naciones construidas verticalmente, desde las élites e instituciones del Estado moderno.

Desde una perspectiva tradicional del derecho internacional, la base jurídica para una independencia catalana se ha considerado débil. Los argumentos son varios.

En primer lugar, los catalanes no conformarían un pueblo colonizado que tenga el derecho a declarar o buscar la secesión de forma similar a los indios, pakistaníes, egipcios, etc, todo fundamentalmente porque carecen de la distancia de ultramar que exigen las resoluciones de la ONU para definir a un pueblo como colonizado.

En segundo lugar, dado el Estado centrismo del derecho internacional, la integridad territorial de los Estados existentes es la base de su soberanía y, por tanto, la misma es una piedra fundacional de un derecho pensado y proyectado por Estados nación. Por lo demás, el derecho de los pueblos de un Estado a la autodeterminación, previsto en los pactos de derechos humanos, se prevé a partir de reconocer dicha integridad y en lo fundamental promueve mayores espacios de participación de las poblaciones, pero no su independencia. 

La anterior construcción pétrea del DIP se ha flexibilizado a través de ciertos procesos según los cuales la secesión no está prohibida y, por ende, es posible regularla de alguna manera. Para ello se ha apelado a acuerdos entre el Estado central y los territorios independentistas que a través, generalmente, de sus parlamentos han avalado legalmente la realización de consultas vinculantes sobre la pertenencia o no de ciertos territorios a los Estados donde están inmersos. Esto serían los casos de Escocia y Quebec y, en cierta medida, de Sudán del sur. Obviamente, el caso catalán no contó con este marco jurídico constitucional y en tal sentido el referéndum fue declarado ilegal, ilegítimo y en la práctica subversivo.

Con todo, es posible visualizar una nueva entrada a esta situación, a la luz de los hechos acaecidos el pasado domingo y los que le antecedieron. En efecto, el uso de la fuerza estatal, proporcional o desproporcionadamente, por la posición del gobierno español de negar cualquier negociación sobre bases flexibles y de carácter político, está progresivamente colocando el caso catalán en uno donde la violencia estatal tienda a exacerbarse y a justificar la independencia como respuesta a un Estado que se niega cada vez más por la fuerza a permitir una salida democrática a una realidad política ineludible.^[1]

Por lo demás, la situación catalana precisa de una intervención internacional basada en el principio de afectación a la paz y la seguridad internacional y la solución pacífica de las controversias.

En efecto, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha considerado cosas menores como afectaciones a la paz y la seguridad internacional y ha buscado ofrecer buenos oficios. Y no es admisible que en una Europa integrada y regionalizada en muchos planos, donde las entidades supranacionales  se colocan por encima del Estado nación, ahora se asuma la posición de que este sí es un asunto interno.

Es difícil pensar en una Europa con moneda única, derecho europeo, tribunales europeos etc, que ahora sí encontró un asunto verdaderamente interno, la decisión democrática sobre la pertenencia o no a un Estado.

[1] “Según Buchanan, la secesión únicamente debe ser tenida en cuenta como un derecho de último remedio cuando se han agotado todas las vías de posibles y debe ser entendida como solución a numerosas injusticias cometidas contra los derechos humanos”.  Álvarez Ibarra, D. (2013). La libre determinación de los pueblos. Tesis de maestría. Instituto Europeo Campus Stellae.

[1] “Según Buchanan, la secesión únicamente debe ser tenida en cuenta como un derecho de último remedio cuando se han agotado todas las vías de posibles y debe ser entendida como solución a numerosas injusticias cometidas contra los Derechos Humanos”.  Álvarez Ibarra, D. (2013). La libre determinación de los pueblos. Tesis de maestría. Instituto Europeo Campus Stellae. 

22 de junio del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Hace algunas semanas, el fiscal general de la Nación, Néstor Humberto Martínez, expresó que “el Estado somos todos”. Dicha afirmación es generalmente aceptada en el mundo jurídico y proviene de las típicas definiciones de manual de Derecho Constitucional según las cuales el Estado es la suma de población, territorio y autoridad soberana. A esta se agrega la referencia al contrato social originario según la cual el Estado es una creación artificial de la población vía un pacto entre sujetos libres. El fundamento del carácter extendido de lo estatal en cuanto todos somos el Estado es el producto de la simplista aproximación de afirmaciones como las anteriores y, en particular, de aquella que define el todo por uno de sus elementos. En efecto, si la población forma parte del Estado y crea al Estado, pues, en consecuencia, el “Estado somos todos”.

Si aceptáramos lo anteriormente afirmado, se tendría consecuentemente que asumir que si “el Estado somos todos”, cualquiera podría asumir cargos y funciones públicas casi de forma automática y entonces no tendrían sentido ni los concursos de mérito, ni las elecciones, ni los requisitos para participar en los anteriores. Si el “Estado somos todos”, consecuentemente cualquiera puede ser un agente del Estado a su voluntad. En igual sentido, si el “Estado somos todos” y este fue creado por un contrato, los impuestos no deberían llamarse así, pues serían contribuciones libres y voluntarias producto de nuestra decisión autónoma y soberana y, por tanto, no podrían sernos impuestos como un acto de poder. Por lo demás, ¿para qué crea una al Estado, si este al final no es diferente a aquella?

La afirmación arriba anotada, tan extendida y socorrida, no deja de ser una gran falacia, sea visto desde el mundo del Derecho mismo y aún más desde los planteamientos de la Ciencia Política. Jurídicamente hablando, el Derecho Público admite que el Estado está para servir a los individuos y a la sociedad y, en tal sentido, es obvio deducir que son diferentes. De hecho, a partir de los aportes especialmente del marxismo ha quedado claro que la separación entre Estado y sociedad, que es en el fondo equivalente a la separación entre lo público y lo privado, es, en buena parte, creación del Derecho moderno, el cual plantea que existe una esfera de lo público-general dedicada al Estado, la cual está separada de la esfera social, ligada al mundo de lo privado en sentido familiar y económico, entre otros.

No existe en la naturaleza social algo equivalente a la separación entre Estado y sociedad, sino que esta es una creación artificial en buena parte producto del Derecho, la cual, al final, se funda en la idea del individuo propietario. En efecto, la sociedad civil es el mundo de los individuos con libertades privadas que no puede ser intervenida indebidamente por el poder político público. En suma, si Estado y sociedad son diferenciables, el Estado no podemos ser todos.

Ya desde el mundo de la Ciencia Política, se han planteado dos afirmaciones importantes a este respecto. De un lado, que la separación artificial entre Estado y sociedad no solo es creada y ligada al sustento individualista de la modernidad, sino que termina ocultando que todo Estado está enraizado socialmente, es decir está enmarcado en diversos tipos de constricciones sociales de orden cultural, religioso, territorial, etc. Por esta vía es claro que los Estados tienen dificultades para transformar ciertas relaciones sociales por más que usen la fuerza y se entiendan como soberanos. Esta sería la forma de entender cómo la mayoría de Estados no cumplen plenamente los fines sociales que dicen encarnar y en algunos casos se ven altamente incapaces de transformar relaciones como las de las castas en la India; el racismo en EE UU o el patrimonialismo colombiano.

Finalmente, planteamientos politológicos han dejado claro que la pretensión de que el “Estado seamos todos” es propia de las tesis totalitarias según las cuales el orden político estatal se impone y subsume a la sociedad de forma tal que ya no existe separación y, por ende, no hay libertades privadas, no existen ámbitos al margen del Estado por tanto nuestras vidas adquirían sentido en favor y defensa de la existencia del Estado. Las experiencias de Hitler y Mussolini serían la máxima expresión de ello. 

En suma, la invocación a que el “Estado seamos todos” no deja de ser una consecuencia superficial de sustentos igualmente débiles sobre la conformación del Estado que lamentablemente se siguen repitiendo en los manuales de Derecho Constitucional colombiano. De lo contrario, serían una muy cuestionable invitación al totalitarismo. 

11 de abril del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

En el contexto de las luchas entre el rey y el parlamento, se ubica el surgimiento moderno de la expresión “la voz del pueblo es expresión de la de Dios”. La misma correspondía a la que por aquellos momentos era la inevitable legitimación divina del poder, de forma tal que frente a la sustentación divina del monarca, se oponía ahora el enarbolar la idea de representación popular, pero en cuanto mandato divino. La inversión del sujeto soberano, pero en ambos casos por voluntad divina. Obviamente, en ambas situaciones, la idea del soberano se ve anulada en cuanto acepta que por encima de él estaría un ente superior, Dios, el cual tiende a considerarse omnisciente, omnipresente y todo poderoso, entre otros.

Como parte del anterior contexto y de muchos otros que ayudaron a construir la idea de la soberanía popular se lograría aquilatar la reivindicación de lo que sería una organización política democrática, ello a pesar de que, por siglos, al menos en Occidente, la forma de gobierno de este tipo siempre fue considerada entre las peores posibles. Obviamente, la idea de soberanía popular en cuanto fundamento de la democracia se acomodó paulatinamente vía inicialmente democracias censitarias, que luego se universalizaron al menos bajo la idea de la ciudadanía ligada con la edad, al margen, entonces, del género, la religión, la raza, la riqueza, etc.

Con todo, esta soberanía fue aceptada fundamentalmente en cuanto una gran ficción jurídica que fundamenta la legitimidad de origen del orden jurídico y del mismo Estado, pero que, en la práctica, no permite expresiones más allá de la participación periódica en elecciones, ciertos arreglos de democracia directa como la revocatoria del mandato, iniciativas legislativas o de referéndum, en el mejor de los casos. Por tanto, son funcionarios políticos y burocráticos los que terminan tomando decisiones a nombre del soberano, aún sin contar con el aval mayoritario del mismo en buena parte de los casos. Esta paradoja de un soberano popular o nacional que no ejerce la soberanía está detrás de la crisis actual de las democracias.

Ahora bien, sea como ficción o como realidad siempre precaria, la idea de soberanía transmite la connotación de que debe existir un poder supremo (que no admite órdenes de nadie por encima de él), originario (que se autocrea) y autodeterminado (capaz de producir regulaciones para sí y por sí mismo al margen de otros poderes internos o externos). Visto de esta manera, la voz del pueblo no solo es la voz de Dios, sino que la soberanía misma es la traslación de la idea de Dios, pero pasada al abstracto pueblo. En efecto, así como Dios no admite a nadie por encima de él, se autogenera y autorregula (esto de alguna forma), la idea del pueblo soberano transmite lo mismo.

Con base en lo anterior y en el actual auge populista que recorre al orbe, para muchos la democracia es lo que quiere el pueblo, especialmente a través de líderes que directamente lo interpretan y/ o encarnan y, por tanto, el mayoritarismo y la voluntad cambiante de quien sabe leer la voluntad popular serían, pues, la máxima expresión de una política democrática. Todo esto se resume en la frase manida, pero impertinente de que la democracia es la voz del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Sin embargo, las enseñanzas sobre los abusos de la mayoría, que fungen de dioses sin serlo, entre otros por que bajo la idea de pueblo se esconden muchos pueblos, múltiples sentidos de lo público, importante cantidad de intereses corporativos, a diferencia de Dios que aparentemente es solo uno, nos dicen que la democracia tiene que ver con una soberanía popular limitada. Esto quiere decir que tanto el soberano en los pocos casos que puede actuar directamente como en aquellos que actúa a través de sus mandatarios, debe aceptar límites de forma a la hora de tomar decisiones (deliberación, debido proceso, etc.) y, de fondo, expresados en derechos humanos, prohibiciones internacionales, etc. Es lo que conocemos como democracia constitucional la que busca entre otros, ciertos equilibrios de poder en la medida en que este en realidad está difuminado social y no es algo detentado per se por los Estados.

En suma, hoy, esto que es claro para el mundo del Derecho, en la vida política se hace más complicado en la medida misma que algunos de estos actores pugnan a favor de una idea teológica de soberanía donde a nombre de un pueblo todo poderoso, sus líderes asumen que no hay límites para la numerosa cantidad de intereses endilgables como populares. El problema es que muchos dentro del pueblo así lo creen, como punto claro está de creencia, a la manera de cualquier fe teológica indiscutible. Esto, obviamente, no puede ser el fundamento de ninguna democracia.

21 de febrero del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El Derecho Internacional Público (DIP) posterior a la Segunda Guerra Mundial se entendió simultáneamente como expresión y límite a la soberanía de los Estados. En efecto, al menos formalmente, el DIP es, en buena parte, producto de la soberanía estatal en cuanto son representantes de aquel quienes lo negocian, aprueban y enmarcan su eficacia. No es posible, salvo excepciones, imponer unilateralmente una norma internacional a un Estado. De otro lado, vía tratados de derechos humanos, de libre comercio, de respeto al medioambiente, tránsito de personas, etc., se han planteado limitaciones jurídicas a los Estados que dificultan su accionar, limitando por esta vía su soberanía y el poder de los actores internos que la detentan de alguna manera.

Visto en sentido más profundo, a pesar de que el DIP no se basa en la fuerza como recurso para su eficacia última, tiene como ventaja la dificultad de su cambio, lo cual, en comparación con el derecho interno en algunas latitudes, facilita que sea un límite a los actores nacionales de poder estatal, en algunos casos más creíble que la misma Constitución Política interna.

En el anterior contexto, la posición de EE UU y sus gobiernos frente al DIP ha sido particular. De un lado, históricamente, este es tradicionalmente renuente a asumir compromisos en derechos humanos y ambientales vía tratados, pero, a pesar de ello, ha suscrito algunos, ha participado en su discusión, ha justificado instrumentalmente sus intervenciones en otros países vía los derechos humanos o la defensa de la democracia y es la sede varios organismos internacionales que encarnan valores que difícilmente las elites de este Estado aceptan. En el fondo de esa renuencia, está el argumento aislacionista de sectores que defienden que el DIP afecta inevitablemente la soberanía popular. Por otra parte, EE UU ha sido un abanderado de la generación de una normativa internacional en el ámbito del libre comercio y las inversiones y en otras áreas de carácter técnico, donde ha terminado por asumir limitaciones a sus intereses y soberanía.

En tal sentido, la posición según la cual este país utiliza el Derecho Internacional a su favor no es del todo clara, en la medida en que no acepta una parte del mismo, desobedece otra parte y acepta y promueve un sector del mismo.

Con la llegada de Trump al Gobierno, ciertas dinámicas de la anterior relación se proyectan como más agudas, pero otras se complejizan. De un lado, el posible aislacionismo se reforzará haciendo que EE UU reniegue de sus compromisos internacionales en derechos humanos, boicotee otros y violente la legalidad internacional, por ejemplo, en materia de medioambiente o no uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Con todo, de otra parte, su cruzada proteccionista, se encontrará con la compleja barrera de los varios tratados bilaterales y multilaterales de comercio e inversión que ha asumido este país en los últimos 15 años.

En relación con este último aspecto, no es lo mismo la mal llamada renuncia al Acuerdo Transpacífico, el cual nunca llegó a regir para EE UU, en la medida en que no fue aprobado por el Congreso y no cuenta con el número de ratificaciones para que empiece a ser eficaz, que los TLC o acuerdos multilaterales de comercio con EE UU. En efecto, estos establecen límites formales para su renegociación, tienen un tiempo de vigencia inclusive luego de su denuncia y a la luz de la Convención de Viena sobre los tratados, la salida de los mismos debe estar justificada. Así mismo, la denuncia por EE UU del Acuerdo de París sobre el cambio climático no puede ser inmediata, en la medida misma en que según su texto, luego de ratificado, se deben esperar tres años para su eventual desvinculación, la cual surtirá efectos luego de un año, es decir sobre el 2020. En suma, el DIP tiene formas para limitar los abusos de poder de los detentadores políticos, en este caso estadounidenses.

Con todo, es claro que EE UU tiene el poder político y económico para renegar de normas internacionales aun violentando dicha normativa, es decir cuenta con el poder específico para que este supere los límites del Derecho, expresión esta de arbitrariedad y autoritarismo. Sin embargo, también es posible que el multilateralismo se fortalezca en la medida en que otros actores relevantes, defiendan y potencien el DIP, como espacio coordinado de acción contra las pretensiones de un hegemón global desatado de todo límite jurídico, tanto interno como internacional.

07 de diciembre del 2016

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.
La subjetividad jurídica es una de los fundamentos del Derecho moderno y ha venido afrontando diversos tipos de transformaciones. En efecto, es solo con la modernidad cuando podemos hablar de la existencia jurídica de entes abstractos a los cuales se les reconocen diversos derechos y obligaciones. Utilizando el lenguaje del Derecho, hoy es normal asumir que existen sujetos de derecho, ciudadanos, personas jurídicas etc., y, bajo estos términos, lo común es la admisión de la existencia de entes a los que al margen de sus diferencias, particularidades, desigualdades etc. se les reconocen, en los mismos términos, un haz de facultades y/o obligaciones. Esto solo es posible en la modernidad, en cuanto como producto de ciertas luchas sociales se asumió que nacemos con derechos y deberes, lo cual, inevitablemente, conlleva su asociación a sujetos dotados de ellos.
Podríamos decir que las nociones de Derecho y sujeto se constituyen mutuamente. Antes de la modernidad se hablaba más de privilegios o prerrogativas, especialmente atribuibles a ciertas personas y no a otras según las jerarquías fundadas en la tradición.
Ahora bien, es posible identificar dos dinámicas de transformación de la subjetividad jurídica antes expuesta. Una de ellas sería la ampliación progresiva de lo que se considera sujeto jurídico. Inicialmente, este se ligó a las personas físicas y el alcance de los derechos a él atados; se le dio plenamente a los hombres educados y con propiedad extendiéndose, luego, a los obreros, mujeres etc. Progresivamente se reconocería subjetividad a personas jurídicas de diverso tipo, como a empresas, fundaciones etc. También el Derecho Constitucional enuncia al Estado, al pueblo o a la nación como sujetos jurídicos. Por su parte, el Derecho Internacional nos habla de la existencia de varios sujetos, como Estados, organismos internacionales, beligerantes, etc. El alcance interno de lo anterior ha conllevado que a nivel nacional estos sujetos, en algunos casos, también se incorporen a los arriba indicados, y hoy hablamos de que en ciertos países los pueblos indígenas son sujetos de derechos colectivos, aspecto este que igualmente buscan obtener los campesinos, por ejemplo, a través de resoluciones de la Asamblea de la ONU.
Dos de las transformaciones más fuertes, en torno a lo anterior, hacen referencia, de un lado, al reconocimiento de la humanidad como el gran nuevo sujeto. Desde hace ya algunos años se habla de patrimonios inmateriales de la humanidad, de crímenes contra la humanidad, etc., lo cual, de una u otra forma, nos permite hablar de aquella como un sujeto de derechos. Además, están las recientes referencias a los animales como sujetos con derechos, en cuanto seres sintientes y, según algunos, con conciencia, a tal punto que los identifican como personas o sujetos no humanos.
Finalmente, están los derechos de la madre tierra, referenciados en constituciones como la boliviana y ecuatoriana, lo cual nos abriría a que el territorio también es un sujeto de derechos, más no de deberes, al igual que los animales.  
La ampliación creciente de sujetos trae, a su vez, aparejada la tensión entre los mismos. Sujetos abstractos en condiciones muy diversas y con intereses cambiantes conllevan conflictos entre personas naturales y jurídicas de diverso tipo, aspecto este objeto de especial atención desde el mundo del Derecho. Con todo, hay tres aspectos a resaltar en este marco de conflictividades. De un lado, las relacionadas con los derechos de los sujetos individuales versus los del pueblo, según los cuales deben privilegiarse los primeros respecto de las decisiones mayoritarias o abusivas del segundo, o, por el contrario, el interés del sujeto público debe enmarcar y limitar a los individuos.
Esta tensión es permanente. Otra en creciente reverberación es la del pueblo nación del Estado con los pueblos indígenas y/o los pueblos históricos y van desde el tema del alcance de la autonomía de unos respecto de otros como de la mismísima secesión de un pueblo respecto del Estado donde dice estar forzadamente. Por último, el creciente papel dado a la idea de humanidad coloca interesantes tensiones respecto al Estado, al pueblo o a la nación, en cuanto sujetos jurídico políticos cuyos integrantes deben respetar los supremos intereses del sujeto humanidad.   

19 de septiembre del 2016

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Bajo el modelo de los Estados modernos, se pretendió y logró hasta cierto punto monopolizar la fuerza o violencia con pretensión igualmente de legitimidad. A la hora de definir este concepto, buena parte de la literatura especializada lo da por sentado o lo define como la atribución según la cual el Estado es y debe ser el único detentador de la fuerza legítima y de las armas con que se ejerce dicha fuerza.

Con todo, ese entendimiento es excesivamente superficial si constatamos al menos dos situaciones. En primer lugar, en buena parte de los Estados se admite la legítima defensa como posibilidad de uso de la fuerza entre ciudadanos, a fin de repeler y/o resistir ataques externos indebidos. Por lo demás, muchas sociedades, por lo general, y, lamentablemente, siguen admitiendo ámbitos de violencia ilegales, pero justificados socialmente, tales como la violencia intrafamiliar, sobre hijos, a nombre de valores religiosos o políticos, en contra de ciertas poblaciones etiquetadas, etc.  Si contrastamos lo anterior, podemos dejar claro que socialmente existen posibilidades de violencia legitimadas legalmente (legítima defensa) y socialmente aunque ilegales (la violencia privada bajo diversas pretensiones), lo cual conlleva admitir que ni normativa ni fácticamente el Estado monopoliza la violencia en los términos arriba indicados.

Por tanto, una definición más precisa del monopolio de la violencia o la fuerza estatal nos diría, apegados rigurosamente a Weber, que esta significa la pretensión estatal de establecer de forma exclusiva la regulación de ciertos aspectos relacionados con las armas y la violencia en un determinado territorio. En concreto, los Estados han monopolizado la regulación sobre quién y en qué términos se detentan las grandes armas convencionales de guerra y defensa (tanques, aviones de guerra, bombas nucleares, etc.); son los reguladores de quien puede acceder a ciertas armas convencionales de mediano alcance (el acceso relativamente libre de EE UU o Bélgica al restringido del Japón a ciertas armas) y, finalmente, los Estados buscan criminalizar vía el Derecho Penal qué conductas se consideran delictivas, especialmente en lo que hace al eventual abuso de la fuerza física o armada de unos sobre otros (los crímenes contra la vida o integridad personal, por ejemplo). Por tanto, como puede verse, el monopolio en mención es más parte del monopolio de la producción del Derecho y no como tal la exclusividad en el uso o detentación de las armas o fuerza.

El monopolio de la violencia legítima tiene adicionalmente dos formas de ser planteado. Desde el Derecho, se presume que el Estado la monopoliza no solo legal, sino efectivamente y, por tanto, existe la presunción legal de la detentación y uso de cierta fuerza. Con todo, desde la Ciencia Política es más claro sostener que los Estados han intentado y logrado parcialmente monopolizar la violencia, sin haberlo logrado del todo. No es difícil comprobar la imposibilidad de la mayoría de los Estados de impedir el tráfico de armas en su territorio o criminalizar adecuadamente todos los delitos de sangre. Para el Derecho, el Estado se presume monopolizador de la fuerza mientras para otras disciplinas esta es una pretensión en construcción e inacabada y, hoy, más difícil que antaño.

Lo anterior nos permite entender que Colombia forma parte de aquellos Estados donde la construcción de ese monopolio ha sido larga y difícil. Históricamente, en nuestro país ha existido un oligopolio de la fuerza y las armas donde distintos actores (la mayoría ilegales) controlan territorios y población en competencia o paralelamente a las instituciones estatales. Esta característica, entre otras, ha puesto al país dentro de la lista de Estados fallidos o débiles según el criterio que se utilice. 

En el anterior contexto, los Acuerdos de La Habana pueden verse como una forma de seguir avanzando en la construcción de dicho monopolio. De un lado, un importante aparato armado que controla parcialmente zonas del territorio nacional deja sus armas y se incorpora a la vida política civil, lo cual conlleva un fortalecimiento del control estatal de estos territorios, siempre y cuando no exista un relevo del aparato armado de las Farc por otros existentes. Adicionalmente, la criminalidad asociada al conflicto armado, como ya se ha mostrado, tenderá a descender, lo cual impactará positivamente en la criminalización efectiva del uso de la fuerza ilegal y, a la vez, también será abordado a través de los mecanismos especiales de justicia transicional.  Lo que ocurre en Colombia a este respecto no es inédito, pues históricamente los Estados han construido sus monopolios seculares no solo a través de la imposición armada, sino negociando y cooptando a sus contradictores armados. 

18 de julio del 2016

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

En el lenguaje común, las referencias reiteradas al Estado lo toman como un ente homogéneo, poderoso y competente para asumir un variado tipo de roles y responsabilidades. Es así como es común escuchar referencias según las cuales este asunto es deber del Estado; este debe responder por tal o cual aspecto; la sociedad tiene que exigirle al Estado por lo que hizo o dejó de hacer, etc. Esta dimensión casi natural de la vida diaria en las referencia al Estado es aún mayor en el mundo del Derecho donde se habla con mayor tecnicismo de responsabilidad nacional o internacional del Estado, deberes del Estado para con la ciudadanía, servidores del Estado, intervención del Estado en la economía, etc.  Para completar, y ya desde otras disciplinas se ha dicho que en Colombia el Estado es oligárquico, débil, cooptado, capturado en construcción.

Pero, ¿qué une a las anteriores afirmaciones? En efecto, lo común sería la idea según la cual el Estado está en alguna parte, es una organización que actúa en bloque y, por tanto, tiene una voluntad única, debe asumir, aunque no siempre lo logre, una importante cantidad de tareas que están jurídicamente establecidas o fundadas en el imaginario de las personas respecto de lo público y, finalmente, tiene la capacidad de gestionar todo aquello que la sociedad considera pertinente. Lo más paradójico de este entendimiento es que a pesar de que el Estado no siempre actúa de manera unificada, no es eficaz frente a las tareas encomendadas, seguimos insistentemente exigiéndole, demandándole, responsabilizándolo, etc.

Los planteamientos según los cuales el Estado es un ente unívoco, soberano y competente confunden su dimensión inmaterial con su verdadera realidad. Es decir, proyectan su dimensión imaginaria como si fuera real. En efecto, no es posible ver, hablar, tocar e interactuar con el Estado, pero aun así exigimos, cuestionamos y demandamos a un ente que no tiene una materialidad física como tal. Una explicación de lo anterior la han dado autores como Schmidt, Kantorovicz y García Linera, quienes han coincido en sostener que el Estado es ante todo una creencia colectiva más o menos compartida. En otros términos, cuando decimos que el Estado debe o tiene, está o no cooptado, se construye o no, estamos hablando de una creencia antes que de una realidad empíricamente contrastable. Aún más, los Estados se fundarían en un acto de fe irracional de forma tal, a pesar de no poder verlo ni interactuar con él y a pesar de que ese ente en el que decimos confiar no cumple siempre adecuadamente sus tareas, seguimos creyendo en su existencia y le exigimos de forma permanente y creciente.

No es gratuito que se haya planteado que el Estado es parcialmente el remplazo secularizado de la idea de Dios. Creemos irracionalmente en un Estado y un Dios poderoso, aunque no los podamos ver.

17 de mayo del 2016

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

Mientras el Gobierno de Colombia se niega a reconocer la competencia de la Corte Internacional de Justicia frente a las dos últimas demandas de Nicaragua, simultáneamente se apresta a enfrentar varios litigios ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial.  Entre otros, estos versan sobre las afectaciones a empresas transnacionales en razón a sentencias de la Corte  Constitucional respecto a la reversión de activos al Estado por las empresas privadas de telefonía celular y decisiones de la Contraloría General de la República por un proceso de revisión fiscal que afectó a la compañía Suiza Glencore.

Téngase en cuenta que ambas decisiones fueron tomadas a la luz de la legislación colombiana vigente, cumplieron sus etapas y, en principio, se presume y, hasta ahora, no se ha desvirtuado su legalidad. Con todo, las empresas demandantes consideran que estas decisiones violaron tratados internacionales vigentes, en particular acuerdos bilaterales de inversión que para la legislación interna constituyen leyes ordinarias.

La anterior situación lleva a varios interrogantes que quisiéramos abordar en esta columna. De un lado, ¿cómo entender que decisiones tomadas por instancias de alto nivel del Estado colombiano y con presunción de legalidad no desvirtuada, puedan ser cuestionadas de alguna forma en instancias internacionales, como el Ciadi? ¿Cómo asimilar que tratados internacionales, que son de nivel legal, permitan poner en cuestión decisiones, por ejemplo, de la Corte Constitucional, guardiana máxima de la Carta Política en cuanto norma superior, expresión de la soberanía del pueblo, según sus propios términos? ¿Cómo comprender que en la legislación colombiana operen tratados internacionales que, siendo examinados automáticamente por la Corte Constitucional, permiten posteriormente discutir el alcance de sus decisiones en espacios arbitrales foráneos?

Para responder a estas preguntas, es posible apelar, al menos, a tres líneas de respuesta. De un lado, el control automático y abstracto de constitucionalidad de tratados de libre comercio y de inversión es poco idóneo e inadecuado. En efecto, este tipo de normativa internacional es excesivamente técnica, enrevesada y con efectos no siempre previsibles, de forma tal que no siempre los intérpretes últimos de la Carta tienen las competencias para entenderlo y los peritos que pueden apoyarlos no tienen la debida sensibilidad constitucional.

Por lo demás, prever las eventuales consecuencias de ciertas figuras que no se entienden no siempre es fácil, situación que se hace peor cuando los tratados quedan blindados en su constitucionalidad por una sentencia previa impidiendo apelar al menos a la excepción de inconstitucionalidad. Un ejemplo de todo lo anterior ha sido la admisión en el derecho interno colombiano de la figura de la expropiación indirecta, argumento bajo el cual se han valido las empresas antes mencionadas para avalar sus reclamaciones y que, de haberse entendido adecuadamente en su alcance, no hubiera pasado un examen de constitucionalidad verdaderamente serio. Lo que nos muestra la coyuntura es que parece más que conveniente pensar en otras formas de evaluación de la constitucionalidad de este tipo de normas que, a la vez, brinden seguridad jurídica, protejan los derechos de los nacionales y no afecten la posibilidad de decisiones en el marco de la soberanía.

Una segunda respuesta tiene que ver con el virtual nivel constitucional que adquieren tratados de carácter económico que si bien son ley ordinaria, en la práctica solo pueden cambiarse y ajustarse por medio de su debida renegociación. Dicho de otra forma, si bien los acuerdos en mención son ley y, por tanto, deben estar sujetos a la Constitución mediante el control antes planteado, las limitaciones del mismo facilitan que haya leyes que permitan desafiar decisiones constitucionales, por ejemplo, en el Ciadi. Esto no solo termina dándose en razón del inadecuado control realizado, sino que estas normas, siendo de nivel legal, están blindadas frente a cualquier cambio unilateral y, por tanto, terminan teniendo una estabilidad en el tiempo casi mayor que la misma Constitución. De hecho, cambiar un tratado bilateral o multilateral, que es ley ordinaria en Colombia, es más difícil de hacer, dada la necesidad de renegociarlo, que cambiar la mismísima Constitución Política.

La última línea de respuesta es la tendencia creciente a lo que algunos como Yayasuriya han denominado Constitucionalismo Global. Este hace referencia al aumento exponencial de límites formales y/o blandos de carácter jurídico que se han “autoimpuesto” los Estados en materias económicas y de derechos humanos. Para decirlo de otra manera, ante los límites que conlleva una legislación interna sujeta finalmente a las dinámicas interpretativas de actores nacionales y a cambios súbitos propios de las luchas de poder, la globalización económica y, en menor medida, de los derechos humanos, ha impuesto la necesidad de una seguridad jurídica, enmarcada en tratados, códigos de conducta, costumbres obtenidas de fallos arbitrales, etc. Ellas coinciden en dificultar al máximo decisiones que los Estados antes tomaban de manera más o menos soberana. Hoy, cambiar regulaciones, ajustar impuestos, transformar el régimen tarifario, etc. son cosas que los Estados tienen parcialmente enmarcadas en múltiples tratados que en algunos casos no son coherentes entre sí.  Todo esto es  a lo que Teubner ha llamado, con razón, el pluralismo jurídico de la globalización. Bienvenido una vez más el constitucionalismo global en Colombia, sin haber previsto sus consecuencias. 

16 de marzo del 2016

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

En el contexto de la modernidad, el Derecho se ha convertido en uno de los factores centrales para la legitimación del Estado, es decir para justificar la obediencia a un órgano de poder que detenta la coerción de manera pretendidamente monopólica. El Estado como actor de fuerza no puede ser obedecible solo por temor, sino en razón de los argumentos legales, en sentido amplio, que justifican su obediencia. En tal sentido, la legalidad legitimadora del Estado no es una legalidad cualquiera, sino que debe respetar unas formas previas en su producción, una jerarquía normativa, unos procesos deliberativos en su elaboración, unos valores sociales y jurídicos y, finalmente, debe ser eficaz. Solo bajo estos esquemas podemos hablar, normativamente, de una legitimidad democrática que justifique la obediencia a un órgano de fuerza estatal y parafraseando a San Agustín, este no termine convertido en una banda de ladrones. Por tanto, lo legítimo no es lo meramente aceptado.

A partir de lo anterior, podría pensarse que la obediencia al Derecho es una cuestión casi espontánea. En otros términos, si el Derecho es cualificado democráticamente, es de esperar que ajustemos nuestro comportamiento al mismo. Con todo, como registra Tyler (2014), en promedio, el nivel de desobediencia al Derecho en los Estados “desarrollados” es cercano al 10 % y en nuestro contexto latinoamericano, la cultura de la ilegalidad, entendida como no cumplimiento del Derecho es mucho más generalizada. ¿Cómo entender, entonces, que el Derecho, más o menos democráticamente construido, no termine siendo obedecido y aun así justifique obedecer al Estado?

Parte de la respuesta a este interrogante está en aquellos estudios interesados en entender por qué se obedece o no el Derecho. Las razones para ello han identificado como posibles explicaciones el convencimiento, es decir, la convicción de que la normativa ofrece razones válidas para ser obedecida, dado que reconoce valores, respeta procedimientos y jerarquías, etc. Una segunda razón es la imitación del comportamiento de otros. Desde los planteamientos de la neurociencia, se sostiene que los seres humanos actuamos siguiendo las conductas de otros, a fin de obtener cierta seguridad simbólica o no que ofrece el grupo.

Nuestro cerebro está preparado atávicamente para hallar protección en el colectivo imitando a los otros. En tal sentido, actuar por imitación denota cierta inercia que no dialoga claramente con el convencimiento de las primeras razones antes indicadas. Un tercer argumento explicaría que obedecemos al Derecho por su conveniencia, es decir, estamos dispuestos a seguir normas en la medida en que honren nuestras expectativas de maximización, sea en términos de intereses o valores, de forma tal que seríamos más proclives a obedecer unas normas más que otras (Tyler, 2014). 

Cierta variante de esta última nos diría que para las personas sin recursos obedecer las normas es irracional, en cuanto muchas veces no tienen nada que ganar obedeciendo en razón de su escasez de recursos y valoración de los derechos y libertades y, por el contrario, pueden obtener lo propio en sobrevivencia, desobedeciendo según ciertos casos. Otra variante es obedecer por temor a las sanciones jurídicas, que sería una mezcla de un sentimiento irracional (el miedo)  y la inconveniencia  de soportar ciertos castigos.

Desde el anterior marco, lamentablemente no se cuenta con muchos estudios que hayan valorado el peso específico de cada uno de los factores. Con todo, lo que surgiría como un primer cotejo de lo anterior es que la obediencia al Derecho no se funda solo en su convencimiento y que es posible que los otros factores influyan mucho más que aquel. En el fondo, como han sugerido algunos autores como López (2015), obedecer al Derecho y al Estado, por la fuerza, la conveniencia o la imitación nos arroja en un terreno diferente a  la legitimidad del Derecho y el Estado para obedecer. Por tanto, obedecer por temor, por  racionalidad económica o por cierto tipo de instinto gregario no es lo mismo que obedecer por convicción.

La pregunta que queda abierta es, entonces, si el Derecho cualificado según lo dicho antes ofrece razones para obedecer al Estado, pero seguimos obedeciendo, al parecer, por temor a la fuerza, por nuestros intereses individuales o la imitación, ¿esto no termina impactando en la legitimación última del Estado? En otros términos, ¿obedecemos finalmente al Estado y a su Derecho más por miedo, por conveniencia o cierta tradición antes que por convencimiento frente a ciertas razones, de forma tal que la discusión sobre la legitimidad resulta a lo menos irrelevante o exótica? ¿Cuál es el alcance real de la racionalidad legal weberiana?

* Se citan en este artículo López Nelcy, Pluralismo jurídico estatal. Entre conflicto y diálogo. Universidad del Rosario, 2015, y Tyler Tom. La obediencia del Derecho. Universidad de los Andes. 2014.

14 de enero del 2016

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

La relación entre derecho y fuerza/violencia, es un tema que se da generalmente por sentado, especialmente desde el ámbito del estudio jurídico normativo. Con todo, cuando este se hace explícito, es posible rastrear tres entradas alternativas y eventualmente  concurrentes entre estos dos temas. Las mismas, a su vez, permiten arrojar nuevas luces sobre lo pactado bajo los acuerdos de justicia entre el gobierno y las Farc.

De un lado, bajo las claves de la modernidad, se ha planteado que la eficacia última del Derecho descansa en la posibilidad de usar la fuerza para hacerlo cumplir. Si bien el acatamiento de la normativa jurídica descansa en múltiples factores como el convencimiento, la conveniencia, la imitación colectiva, etc., igualmente se funda en el temor a ciertas consecuencias relacionadas con el uso de la coerción, sean estas la cárcel, multas, destituciones, inhabilidades, etc. Esta relación entre Derecho y fuerza permite entender, parcialmente, la existencia de órganos especializados en el uso de la coerción,  llámense policía, guardia civil, Ejército, etc., encargados de defender la legalidad o de garantizar su eficacia.

Otro ámbito de relación se materializa en el concepto de Estado de derecho. Bajo este, se ha planteado que la fuerza armada del Estado debe estar sometida al Derecho, que la coerción en cuanto jurídica debe considerarse como legítima. En efecto, en el actual contexto, el Estado se caracteriza por pretender y lograr en cierta medida el monopolio de la coerción físico-armada respecto de una población, lo cual hace de aquel un poderoso actor al tener la capacidad de imponer vía la fuerza determinadas decisiones sobre la sociedad. A fin de evitar los abusos de una fuerza monopolizada, se han construido diversas talanqueras jurídicas, tales como el debido proceso, el habeas corpus, los derechos individuales fundamentales, la división de poderes, etc. Como bien lo planteó Bobbio, la idea del Estado de derecho conlleva fundamentalmente la pretensión de limitar y constreñir los abusos de la fuerza a través de arreglos institucionales de carácter jurídico. De esta forma, Derecho y fuerza aparecen como antinómicos de manera tal que entre más Derecho menos abusos de la fuerza, lo cual no niega, sin embargo, que aquel siga dependiendo de esta  como lo planteamos en el anterior acápite.

Un tercer ámbito de relación generalmente menos explorado es el relativo a la fuerza y/o violencia como creadora o generadora del Derecho. En efecto, a partir de los trabajos de  Walter Benjamin y Charles Tilly, se ha planteado teórica e históricamente que el Derecho ha sido instituido en mayor o menor medida por actores de fuerza/violencia. En otros términos, el Derecho es el producto de actores de violencia que han logrado imponerse a otros vía este recurso de tal forma que, en el fondo, el Derecho es también producto de la violencia. El colofón de esta entrada ya había sido planteado por San Agustín cuando enunció que generalmente la impunidad frente a la violencia originaria es una de sus principales consecuencias.  A nivel de la historia nacional, la frase de Bolívar según la cual “las armas os darán la independencia y las leyes la libertad” sería expresión de lo anterior en la medida en que las leyes en últimas se fundaron en un acto original de violencia que permitió la impunidad de los ganadores.

A partir de estos tres entendimientos se puede dar una mirada alternativa a los acuerdos de justicia transicional negociados en la Habana. De un lado, bajo la última entrada parece claro que dos actores de fuerza/violencia, a saber, el Estado colombiano y las Farc, crearon un marco jurídico especial dirigido a permitir un trato particular para sus correspondientes actores de fuerza/violencia de forma tal que ninguno de los dos estará sometido a una normatividad ordinaria.  Bajo esta interpretación, esta normativa es en el fondo producto de la acción violenta de dos actores armados que acuerdan un nivel de impunidad. 

Con todo, y aquí surge la segunda entrada, el ejercicio de la fuerza de actores armados está sometido hoy a claras normas jurídicas de carácter internacional, especialmente ligadas al Derecho Internacional Humanitario y al Derecho Penal Internacional. En otros términos, existen hoy límites jurídicos no nacionales que no permiten la total impunidad frente al ejercicio de la fuerza/violencia, honrándose aquí la idea del Estado de derecho.

Finalmente, lo acordado y legalizado de alguna forma, fundará su eficacia última en la medida que el Estado colombiano, seguramente con el apoyo de las Farc, logre, vía la fuerza, que se respete lo acordado legalizado en todo el territorio nacional. Este último tema, con el que comenzó esta columna, sigue siendo el más difícil e inexplorado del acuerdo de justicia transicional.