Etiqueta: Germán Burgos

29 de octubre  del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

En medio de las globalizaciones que cuestionan la ficción jurídica de la soberanía, el Estado moderno sigue siendo la forma de organización del poder político, sustancial y formalmente dominante en el globo terráqueo. Podemos identificar la existencia de más de 200 Estados, incorporados a diversas organizaciones internacionales, vinculados por diversos tratados, reconocidos mutuamente entre sí, etc. Este modelo, surgido dominantemente bajo la experiencia de algunas zonas de Europa occidental, se ha extendido y continúa su vigencia en medio de lo que algunos llaman la derrota o adormecimiento del Leviatán.

La ampliación numérica de los Estados ha seguido distintas vías. Aquellos iniciales fueron generalmente el producto de imposiciones armadas que lograron centralizar el poder en un territorio que se definió y reconoció progresivamente como soberano. La segunda vía fueron los procesos de independencia frente a las estructuras imperiales y/o coloniales, dinámica propia especialmente de América Latina, Asia y África. En estos últimos casos, la salida de la estructura colonial fue precipitada y hasta cierto punto delineada por las metrópolis, a diferencia de las guerras de independencia en esta región del mundo. Una tercera vía ha sido la desmembración interna de un Estado territorial como producto de guerras civiles o ajustes de otro tipo, siendo los casos prototípicos la ex URSS y la exyugoeslavia. La fórmula más reciente y deseable es la salida de una porción de la población y el territorio de un Estado, para formar otro, a través de alguna consulta democrática, como en Sudán del Sur, Timor Oriental o los fallidos intentos de Quebec y Escocia.

La extensión de los Estados como organizaciones políticas dominantes trató de blindarse jurídicamente, entre otros, a través de la Carta de la ONU, la cual reconoce la soberanía e integridad territorial del Estado como aspectos inquebrantables de su existencia, obviamente al margen de la eficacia que esto pueda tener. En este mismo sentido, estaría el principio de no intervención.

El anterior cuadro parece estar afrontando un nuevo desafío que corresponde a las “declaraciones unilaterales” de independencia  por parte de Kosovo y Cataluña. En el caso kosovar, en el 2008 y mediante decisión del parlamento, se declara la separación de Serbia, la cual finalmente contó con el “aval” de la Corte Internacional de Justicia mediante el ejercicio de sus funciones de consulta y donde se dijo que si bien la integridad territorial es un principio fundamental del orden de posguerra, no existe como tal una prohibición de secesión.

El caso más reciente es el de Cataluña. Mediante dos elecciones, inicialmente asociadas a la conformación del parlamento, a una consulta ilegal, pero políticamente efectiva y a una amplia movilización política y social, hoy se cuenta, para algunos, con una mayoría política cualificada para declarar la independencia. Los partidos a favor de esta ganaron en escaños y según las coaliciones a formalizar contarían con los votos para sostener políticamente la secesión. Esto, claro está, ocurre en un contexto donde la mitad restante de la población no está de acuerdo y el gobierno del Estado español se opone de manera férrea a cualquier salida política o jurídica al respecto. Lo mismo podría decirse de las autoridades de la Unión Europea. Al menos políticamente y según la hoja de ruta de los independentistas, Cataluña saldría de España en cuestión de meses.

Lo que nos muestran estas dos recientes experiencias, una consolidada, Kosovo, en el fondo irrelevante, y Cataluña, en proceso de consolidación y demasiado icónica por su significado global, es que de seguir esta línea, la estabilidad del Estado nación moderno estaría en juego en la medida en que secciones sociales y políticas de su territorialidad opten por la secesión de manera unilateral y al margen del orden constitucional. Estos nuevos referentes nos replantearían, en un sentido o en otro, el alcance y pertinencia de un orden político histórico cuyos contornos ya no obedecen a los referentes ideales que se delinearon desde el siglo XVI en Europa occidental. Como es sabido ya de vieja data, el Estado es una construcción histórica y no inevitable y natural como algunos intuitivamente piensan. Hoy, con lo registrado, parece quedar  nuevamente claro. 

23 de septiembre  del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

El deber de no injerencia en los asuntos internos de los Estados data de la década de los setentas, a través de la Resolución 2625 de 1970, la cual, entre otros temas, planteaba que “ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden”. Existe, por tanto, para los Estados, el derecho a tomar sus decisiones propias en materia económica y social y el deber de sus pares de no intervenir en tales ámbitos. El principio en mención se considera vinculante como costumbre internacional y, adicionalmente, se ve como un aporte desde América Latina al derecho internacional general.

La pretensión de “blindar” la soberanía mediante este principio y el de no amenaza y uso de la fuerza ha venido siendo afectada por diversas dinámicas que la han relativizado o cuestionado fácticamente. Entre las primeras estaría la posibilidad de la intervención humanitaria aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU y que permite acciones coercitivas económicas y/o armadas contra Estados que vulneren de forma grave los derechos humanos. Esto se ha aplicado, entre otros, en Libia y Rwanda.

En segundo lugar, está aceptada jurídicamente la posibilidad de sanciones diplomáticas y/o económicas unilaterales a aquellos Estados y élites políticas comprometidas en violaciones a los derechos humanos, dado su carácter erga omnes. Por lo demás, para el caso de América, la Carta de la Democracia habilita diversas formas de intervención ante situaciones que afecten la vigencia del régimen democrático, según como este instrumento lo entiende. Finalmente, de una manera fáctica estaría la condicionalidad de organismos como el FMI y el Banco Mundial, la cual ha determinado de alguna forma la línea de política interna de los Estados prestatarios.

Lo anterior parece cuestionar de manera amplia el alcance real del principio de no intervención, respecto del cual, sin embargo, ha aparecido un nuevo tipo de “amenazas” inicialmente no previstas y propias de las dinámicas globalizadoras:

• Actualmente, las conocidas centrales de riesgo, tales como Fitchs Ratings y Standard and Poor´s, producen información diaria sobre el estado de las economías y empresas de  diversos países. Las mismas establecen, entre otros, el nivel de credibilidad del pago de la deuda pública internacional, lo cual impacta en los intereses que deben cancelar los Estados por nuevos créditos. Los informes emitidos tienen un importante impacto en los ámbitos de decisión de los Estados, pues “perder el grado de inversión” conllevará menores o más costosas fuentes de financiamiento, lo cual al final impactará en la estructura tributaria, el nivel de gasto y otras variables macroecónomicas. Lo que se quiere sostener, por tanto, es que estas centrales, con la información que manejan, tienen la capacidad de condicionar exitosamente ajustes en las políticas internas de algunos Estados, a fin de responder a las expectativas de los “mercados”.
• Otro actor en este plano son los grandes conglomerados de comunicación, mezcla de empresas e información, quienes a través de la forma como vehiculan sistemáticamente cierto tipo de interpretaciones de los hechos, valoran, evalúan y al final “juzgan” el accionar de ciertas políticas de Estado, lo cual termina impactado en su mantenimiento o ajuste. Esto, que podríamos decir que forma parte del rol de control de los medios de comunicación, adquiere otro sentido cuando estos actúan de forma global, siendo a su vez empresas que se pueden ver afectadas por ciertas políticas de Estado, las cuales permanentemente deslegitiman y cuestiona sin mayor responsabilidad. Las presiones que generan terminan por impactar, en mayor o menor medida en estas políticas. Casos como el ecuatoriano, boliviano y venezolano respecto a la relación entre los mass media y los gobiernos, expresan esta tensión hoy irresuelta.

Lo anterior parece indicar que hoy existen actores no estatales (agréguense a estos ciertas ONG internacionales) que por medios no coactivos clásicos (fuerza armada, sanciones comerciales), sino por el manejo de cierta información, han logrado impactar de manera eficaz en los ámbitos de decisión de los Estados. Situaciones como estas llaman a repensar el principio de no intervención, sea ajustándolo al impacto de estos nuevos actores o abandonándolo definitivamente frente a un nuevo contexto que por distintas vías lo ha vaciado de su alcance o posibilidad. 

15 de julio del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

La modernidad de base europea se fundó en el planteamiento de que el Derecho monopolizado por el Estado sería capaz de generar un nuevo orden, que transformara las relaciones sociales provenientes del feudalismo. Sería así como distintos gobernantes utilizaron herramientas jurídicas para, entre otros, privatizar las tierras comunales fuertemente arraigadas; perseguir la mendicidad para facilitar la incorporación obrera a los mercados de trabajo, prohibir los duelos de honor considerándolos delitos o hacer imposible el mantenimiento de las corporaciones colectivas que permitió parcialmente la generación de individuos antes que colectividades a las que pertenecían. Retomando a Hayek, el derecho moderno se concibió como un mecanismo que desde arriba expresaba el racionalismo constructivista. Normas racionales serán capaces de transformar normas sociales basadas en la tradición y/o la cultura.

Esta parte del proyecto de la modernidad se cumplió parcialmente y podemos decir que somos herederos de unos nuevos referentes. Hoy parece legal y socialmente aceptado que somos ante todo individuos y no parte de corporaciones gremiales; la idea de la propiedad privada se considera como un derecho constitucional; el trabajo asalariado se asume como un derecho y un deber, etc. Lo que generalmente no se dice sobre el impacto de la legalidad en las relaciones sociales es que el mismo toma mucho tiempo (según algunos más de un siglo), en algunos casos ha sido y es violento, nunca es completo y precisa de un aparato estatal muy bien organizado y compenetrado con los sentidos de la normativa formal, etc.

Lo que está en el fondo de la cuestión aquí planteada es la relación entre las normas formales, producidas por el Estado y aprendidas por los abogados, y las normas informales, generadas espontáneamente y aprendidas de manera extendida por todos los actores de la sociedad. En toda sociedad formalmente moderna, las reglas proferidas por el Estado conviven con reglas sociales, que en algunos casos las complementan y en otros las cuestionan. Ese bache entre estos tipos de normas es el que explica parcialmente los niveles de ilegalidad o de no acatamiento de la normativa estatal, el cual es común con diversas intensidades en muchos Estados. La vieja diferenciación clásica entre el Derecho en los libros y el derecho en la acción puede entenderse a partir del anterior marco.

Para el caso colombiano, el bache entre las reglas formales y las informales es de los más grandes. Esto se da por el excesivo uso del derecho del Estado para responder a innumerables demandas sociales que se tramitan más simbólica que realmente y que no siempre tienen los recursos económicos e institucionales para aplicarse. Con todo, ese bache igualmente tiene que ver con el desconocimiento o despreocupación en torno de las normas informales que “general” o “ localmente” existen en el país.

Un ejemplo de lo anterior tiene que ver con la reciente reforma al equilibrio de poderes. La regla formal nos dice que la selección de los futuros magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se hará por la respectiva corporación, previa audiencia pública, de lista de 10 elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial. La regla informal diría algo así: “podrá ser magistrado de alta corte quien habiéndose inscrito a la convocatoria pública, cumpliendo con los requisitos formales, sea parte de las redes de lealtad de ciertas universidades, regiones del país, clubes, partidos políticos, niveles de la judicatura, magistrado o exmagistrado de alta corte. Abstenerse los que no formen parte de estos grupos”.

En efecto, una de las reglas informales que afecta temas como el anterior, pero de forma estructural al Estado de derecho, son las redes de compadrazgo o lealtad, comúnmente llamadas “roscas”. Estas son espacios de interacción reglados por la confianza, la ayuda mutua en un sentido amplio y el reconocimiento de jerarquías generalmente personales. Las mismas son “naturales” en la vida social, pero cuando el Estado es débil y la desconfianza entre los individuos generalizada, las roscas remplazan al Estado y buscan imponerse de una u otra forma sobre él y su legalidad. Por tanto, se reconocerán derechos legales o ilegales al miembro de la red de lealtad mientras a los demás no. Como puede verse, seguimos atrapados en un colectivismo informal a pesar de la meritocracia individual formal que nos anuncia el Derecho.

15 de julio del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

Desde su creación, en Bretton Woods, el Fondo Monetario Internacional (FMI) ha transformado su mandato a pesar no haber sufrido variantes formales en su tratado de constitución original. Inicialmente fue creado bajo la pretensión de dar estabilidad cambiaria, vía el patrón dólar-oro; colaborar financieramente en la resolución de problemas de balanza de pagos de orden regional y promover el comercio internacional a partir de lo anterior.

Hoy, la eliminación del patrón dólar-oro por decisión unilateral de EE UU ha significado que el peso del Fondo en materia de la estabilidad cambiaria se ha hecho muy menor, pero, a cambio, se ha convertido en prestamista de última instancia frente a situaciones de crisis financieras de carácter global, especialmente asociadas a la liberalización de los mercados, propiciada por el mismo. Igualmente, es un monitor permanente de las economías nacionales y regionales.

A pesar de que hoy encuentra competidores en el área, tales como el Fondo Latinoamericano de Reservas y la iniciativa Chiang Mai del ASEAN, el papel actual del FMI es, finalmente, garantizar que los acreedores podrán contar con su dinero y, para ello, presta a los Estados altamente endeudados y con escasa capacidad de pago,  interviniendo de paso en el manejo de sus economías.

Es partir del anterior rol que el FMI forma parte de la conocida Troika, integrada adicionalmente por el Banco Central Europeo y la Comisión Europea, la cual, desde hace más de tres años, viene liderando en Grecia un ajuste estructural muy agudo, a fin de obtener un saneamiento de las cuentas públicas del Estado griego y permitir honrar los préstamos otorgados para financiar su sistema bancario y el mismo funcionamiento de los órganos públicos. Ante la imposibilidad de llegar a un “acuerdo” para extender los términos del ajuste a cambio de más fondos para pagar varias deudas, entre ellas una prioritaria con el FMI, el gobierno de izquierdas decidió convocar de manera súbita y muy rápida un referendo dirigido a someter a consulta popular el acuerdo o no respecto de las medidas propuestas por la Troika. El resultado es conocido por todos.

Pero qué nos deja tras de sí el hecho en cuestión. En el marco de una globalización financiera hegemónica, es altamente notable que, por primera vez, y en una situación más que extrema para un país, se haya sometido a una evaluación popular el alcance de diversas medidas económicas  y sociales que los afectaban. Podríamos decir que esto no es normal ni siquiera respecto de políticas nacionales del Estado nación y, definitivamente, es inédito respecto de dinámicas provenientes de actores globales. Estamos en presencia de un precedente.

Con todo, dicho precedente está matizado por varios aspectos. La consulta se hizo de manera muy rápida, en un contexto de “corralito financiero” y con un marcado sentido patriótico. Es decir, no se fundó en un debate más o menos deliberado, ausente de presiones y claramente democrático. Por lo demás, la pregunta estaba dirigida en cuanto se indagaba por el favor o no respecto del programa propuesto por la Troika, es decir en relación con algo que se veía como externo.

De otra parte, tras lo ocurrido hay un claro juego y choque de poderes. El “fáctico” tecnocrático de la Troika, que encarna claramente una racionalidad económica, y el “popular” político, asociado a la decisión de las mayorías expresadas en una elección y un referendo. Si bien no es claro cuál de los dos poderes se impondrá, si es que alguno al final lo hace, lo que parece claro es que en temas de deuda pública seguimos sujetos a un marco claramente de lucha de poderes antes que a la existencia de reglas.

El caso en cuestión llama la atención sobre lo planteado por Stiglitz y compañía sobre la conveniencia de un marco de normas que regule estos casos y limite al máximo los abusos de poder de los diversos actores en un tema tan sensible como el endeudamiento público.

Finalmente, la consulta soberana al pueblo griego muestra un desfase entre los ámbitos de decisión internos nacionales respecto de dinámicas de carácter global-regional. En otros términos, el demos griego puede quedarse corto frente a ámbitos de decisión supranacionales basados en una idea de Europa que se coloca por encima de él.  Como se puede ver, el referendo no decidió soberanamente nada, pues las negociaciones continúan y la salida de la Unión Europea no se visualiza. Aún en el caso en que ocurra, las normas internas de aquel prevén que este proceso puede terminar tomando dos años, dado que su alcance no es inminente e inmediato como es normal en el Derecho Internacional Público. 

22 de mayo del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

Una de las tendencias claras dentro del Derecho Internacional Público es la creación y/o fortalecimiento de instancias formal o fácticamente supranacionales. Podemos entender estas como organizaciones o instancias dotadas, con el respaldo de los Estados, de facultades por encima de estos y con un nivel de vinculatoriedad claro. Dichos poderes incluyen la posibilidad de tomar decisiones  acatables por el poder político, como intervenir en sus marcos de acción interno, limando, por tanto, el principio clásico de la soberanía.

Dentro de la anterior definición podemos encontrar, entre otros, a la Comisión y el Consejo de Europa; a las cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos; al mecanismo de evaluación de políticas comerciales de la OMC, etc. De otra manera menos formal, pero fácticamente supranacional, estaría el accionar de instancias dentro del Banco Mundial y el FMI que, vía la condicionalidad, se han abrogado facultades para exigir a los Estados determinado tipo de políticas, ya no solo en lo macroeconómico, sino hasta en el tamaño del Estado y su organización jurídica.

Bajo este fortalecimiento de lo supranacional, brilla con luz propia la recientemente célebre Comisión Contra la Impunidad en Guatemala. La misma fue creada, en el 2006, mediante acuerdo entre este Estado centroamericano y las Naciones Unidas, el cual, por lo demás, contó con todos los controles jurídicos internos, situación que casi conlleva a su no existencia. Hay varias cosas que se pueden resaltar de esta inédita comisión, cuyo trabajo conllevó, a la postre, a la renuncia de la vicepresidenta del país en semanas pasadas:

-Parte de reconocer que las instituciones del Estado guatemalteco están penetradas por actores ilegales generadores de impunidad. En efecto, señala que su existencia se justifica para contribuir a enfrentar los aparatos ilegales de seguridad existentes en el país, los cuales define como aquellos que, atentando contra los derechos humanos, están vinculados directa o indirectamente con agentes  del Estado (art 1º d).

-Tiene dentro de sus funciones determinar la existencia de dichos grupos ilegales enquistados en la estatalidad (art. 2º a).

-Dentro de sus facultades están recabar, evaluar y sistematizar información relevante para estos casos, para lo cual puede solicitarla a cualquier instancia del Estado. Igualmente, puede denunciar ante las entidades estatales a funcionarios y, finalmente, “tomar todas las medidas que estime convenientes para la consecución de su mandato”, de conformidad con la legislación guatemalteca”.

-Cuenta con libertad de movimiento y acceso a instancias estatales sin restricción alguna.

-Su estructura orgánica le da personalidad jurídica, autonomía, privilegios e inmunidades propias de un organismo internacional.

La Comisión guatemalteca puede considerarse como un híbrido complejo en el ámbito del Derecho Internacional, al menos por tres razones. De un lado, parte expresamente de la debilidad del Estado y de su incapacidad para cumplir funciones básicas que deberían ser complementadas por instancias internacionales. En otros términos, no parte de considerar a los Estados en igualdad de condiciones, ni siquiera formalmente.

Dos, dicha complementación cuenta con las instituciones del Estado guatemalteco, que, finalmente, decide los casos, pero de manera formal. Así, prácticamente lo que se da es una cogestión parcial de la administración de justicia entre la Comisión y las instituciones nacionales. Esto, claramente, rompe, para bien, la definición abstracta de soberanía. Formalmente, estando al mismo nivel que el Estado, la creación de la Comisión significó admitir cierta supranacionalidad fáctico-jurídica, tanto de la ONU como de los Estados, que presionaron la creación de la misma.

A raíz de los recientes alcances de esta Comisión, especialmente por el caso de la renuncia de la vicepresidenta guatemalteca, presuntamente comprometida en casos de corrupción en la aduana nacional, se han escuchado voces pidiendo la extensión de este mecanismo para países como Honduras o Colombia con situaciones similares. Creo que es bienvenida dicha propuesta, con todo y las dudas que se generan sobre su coherencia en materia de soberanía.

Sin embargo, se debe considerar que el alcance de la misma está parcialmente enmarcado en quién la lidere. A pesar de que la comisión en mención tiene cerca de ocho años, su impacto ha sido desigual y ya se ha visto afectada por la renuncia de dos de sus directivos más altos. Parece que con la llegada de Iván Velásquez a la dirección de la misma, se registró un cambio que nos tiene en los resultados hoy registrados por la opinión pública. En parte, las instituciones son finalmente mamparas donde actúan en un sentido u otro seres humanos. Nos influyen, pero igualmente las influimos en cuanto son nuestra creación.

22 de mayo del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

Después de 1945 se proscribiría, mediante la Carta de la ONU, el derecho a la guerra que tenían los Estados desde tiempos antiguos. Dicho texto enuncia que está prohibido amenazar y usar la fuerza entre Estados que se reconocen, además, mutua soberanía. El objetivo de esta restricción es mantener la paz y la seguridad internacional, tarea esta a cargo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

La enunciación de este principio es por demás compleja, al menos por dos razones. Los guardianes del mismo son las potencias militares asociadas al triunfo en la Segunda Guerra Mundial, es decir  que los defensores en última instancia de la paz internacional son Estados altamente armados y con tradición expansionista.

Adicionalmente, y a diferencia del espacio interno, la prohibición del uso de la fuerza se refiere al conjunto de Estados, organizaciones estas por definición armadas. A diferencia del poder político estatal que desarmó a los individuos, el Derecho Internacional prohíbe la fuerza, sin desarmar a sus principales actores. Esta doble situación ha marcado, hasta cierto punto, el desarrollo y parcial ineficacia de este principio.

También pueden identificarse tres dinámicas que están ajustando el alcance y, al final, el contenido del mismo ante realidades cambiantes y propias de las globalizaciones:

1. El creciente uso de la fuerza por otros Estados. Desde la caída del muro de Berlín, ya no solo Rusia y EE UU han usado la fuerza de manera irregular. Varios Estados se han incorporado a esta deshonrosa lista, entre los cuales se encuentran Francia contra Mali, Colombia contra Ecuador, Arabia Saudita contra Yemen, etc. Existe la sensación de que progresivamente se rompe con el principio, sin mayor condena y cuestionamiento, ya sea por las Naciones Unidas o por los medios de comunicación que recogen este tipo de hechos como algo normal. El argumento de que en algunos casos se cuenta con la anuencia del Estado sujeto a la fuerza de otro matiza, pero no invalida al final su resquebrajamiento.
2. El ajuste al contenido de seguridad internacional. El uso de la fuerza a nivel coordinado, sea con la anuencia o no del Consejo de Seguridad, ha sido sustentado en una aproximación cada vez más abierta de la seguridad internacional. En efecto, la intervención humanitaria, es decir, la acción armada por razones relacionadas a situaciones críticas en  derechos humanos, se fundó en una interpretación “creativa” del Consejo de Seguridad, a fin de justificar acciones armadas en la ex-Yugoeslavia, Ruanda, Libia y Haití. Lo que queda claro es que la seguridad internacional ya no pasa solo por los casos de guerra internacional, sino por situaciones que se consideran violatorias de los derechos humanos y generadoras de inseguridad internacional.

El alcance de este cambio es tal, que la actriz Mia Farrow entró en contacto en el 2008 con la empresa de mercenarios Blackwater, a fin de contratar una “intervención humanitaria” en Darfur (Sudán), tema este que finalmente, como era previsible, nunca se realizó.

3. La nueva acción armada contra la inmigración ilegal.  Las autoridades de la Unión Europea han anunciado la realización de un plan coordinado de 12 millones de euros contra la migración ilegal de personas que pretenden llegar a su territorio. Ante el creciente número de inmigrantes procedentes del África Subsahariana, y que hoy embarcan desde Libia, parte de la respuesta europea que está tratando de ser arropada por la aprobación del Consejo de Seguridad incluye acciones armadas contra la infraestructura de las mafias de inmigración, lo cual incluye accionar militar en aguas y territorio de Libia. Lo que estamos testificando es la oficialización de la acción armada “legítima” de unos Estados contra otros por asuntos de inmigración ilegal que, hoy por hoy, se consideran de seguridad internacional.

De manera similar, aunque claramente unilateral, el presidente de EE UU anunció que este país se reserva una respuesta armada frente a ataques cibernéticos procedentes de fuera del país. En otros términos, busca introducir una especie de “legítima defensa” frente a ataques no armados, intervengan o no Estados.

En suma, el principio de no amenaza en el uso de la fuerza puede considerarse un avance jurídico de suma importancia para permitir un orden internacional no basado en la agresión mutua entre Estados, como fue usual durante muchos siglos. Con todo, luego de la Guerra Fría, el mismo está siendo afectado por ajustes que lo ponen en serio peligro, tales como la ampliación del concepto de seguridad internacional a temas de derechos humanos, inmigración y ataques cibernéticos. A nombre de estas justificaciones, la fuerza internacional, coordinada o no, tiende a legitimarse sustancial, mas no jurídicamente de forma creciente.

07 de mayodel 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.
Como parte de sus críticas al llamado proyecto de reforma constitucional para el equilibrio de poderes, el Consejo de Estado, mediante comunicado leído por su presidenta encargada, exhortó a invitar “al relator especial para la Independencia de Magistrados y Abogados de las Naciones Unidas a acompañar las fases que siguen del proyecto de reforma en el debate parlamentario y en los demás escenarios de participación”.
Este llamado, sustantivamente pertinente, puede verse inicialmente como parte de un proceso más amplio de internacionalización de las altas cortes de justicia, hoy muy en boga en el concierto de Estados. En efecto, actualmente es normal que las jerarquías judiciales se reúnan en congresos internacionales con sus pares; emitan declaraciones sobre diversos temas; intercambien experiencias; tengan oficinas de relaciones internacionales y, en otros planos, intercambien jurisprudencia. Este tipo de fenómenos han sido identificados como formas específicas y nuevas de globalización del derecho y/o de diplomacia alterna o paradiplomacia, es decir, ya no centrada en el accionar del Ejecutivo.
 La exhortación directa por parte del Consejo de Estado a la relatoría de la ONU sería expresión parcial de dicha diplomacia alterna, pues si bien se reconoce que la presencia de la relatora pasa por la invitación del poder Ejecutivo, el comunicado emitido es un llamado directo a las Naciones Unidas para que tenga en cuenta la situación colombiana. En otros términos, de cierta forma es un objetivo del Consejo de Estado internacionalizar la discusión sobre una reforma constitucional que afecta al poder Judicial, al margen de que el Gobierno invite o no a la relatora.
En un contexto donde la separación entre lo interno y lo externo se desdibuja cada vez más, la petición de la alta corte contencioso-administrativa, no deja de tener algunos inconvenientes o dificultades. Como ya se anotó, cualquier intervención de la ONU está supeditada a lo que diga el Gobierno al respecto. De otra parte, no se ve claro cómo se puede producir un acompañamiento frente a un proyecto que ya está muy avanzado en cuanto a sus debates y está a punto de cerrarse de manera lapidaria en pocas semanas.
Ahora bien, en el hipotético caso de que lo anterior pudiera solventarse, la pregunta que surge es si dentro de las funciones de la relatoría para la independencia judicial cabría una tarea de acompañamiento. De acuerdo con la Resolución 17/2 del Consejo de Derechos Humanos, por la cual se extiende el mandato de la actual relatora, la señora Gabriela Knaul, se recuerdan las funciones de esta instancia. Las mismas incluyen recibir denuncias por atentados puntuales a la independencia y, además, “con el objeto de formular propuestas, las cuestiones de principio y de actualidad con miras a proteger y fortalecer la independencia de la judicatura, de los abogados y de los funcionarios judiciales”. Parece claro que dentro de esta función cabría el accionar esperado por el Consejo de Estado.
Con todo, por las razones antes invocadas, considero que el llamado aquí comentado es más un canto a la bandera cuya viabilidad práctica es muy difícil, pero cuyo simbolismo político internacional puede ser importante. Hoy por hoy, el derecho internacional es un campo de lucha, donde se juegan estrategias de legitimación-deslegitimación entre diversos actores. Para nuestro caso de análisis, el Consejo de Estado, seguramente con algunas buenas razones, busca deslegitimar internacionalmente el proyecto de reforma constitucional que afecta al Judicial aduciendo que cuestiona normas que buscan ser defendidas por la relatora especial. En este caso, el Gobierno no se funda en una legitimidad internacional, como cuando sustenta ajustes legales en estudios del Banco Mundial o la OCDE, sino en la legitimidad de sus mayorías en el Congreso. En últimas, el derecho internacional, en este caso blando vía la relatoría especial, busca convertirse en árbitro de los poderes del Estado en pugna, el Judicial en contra de la reforma y el Ejecutivo y el Legislativo a su favor. Como puede verse, el Estado está más que fragmentado a su interior.

29 de abril del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

Los procesos de globalización pueden entenderse como multidimensionales e incluyen lo económico, político, cultural y jurídico. Con todo, identificar algo como global conlleva admitir que estamos en presencia de aquellas situaciones que operan espacialmente más allá del territorio nacional y que progresivamente lo hacen en tiempos más cortos, hasta el punto de que, vía la internet y otras plataformas de comunicación, hoy es posible actuar transnacionalmente en tiempo real.

En el ámbito económico es donde lo anterior parece más que claro, al menos parcialmente, pues hoy se transfiere capital, se cotiza en bolsa, se compra, se vende, se especula etc., a lo largo y ancho del globo, durante las 24 horas del día y los siete días de la semana. Con todo, ¿cómo se ha regulado jurídicamente este campo creciente de la globalización económica?

La regulación a este nivel es la suma no pacífica de normas de derecho nacional, internacional y propiamente global, generado pública y privadamente. Por tanto, para entender este entramado no podemos restringir lo jurídico al marco de lo producido por los Estados interna o externamente y, adicionalmente, debemos romper con la idea de la coherencia interna de un determinado ordenamiento jurídico.

Para la globalización económica, las normas nacionales en áreas como los derechos de propiedad, el medio ambiente y los asuntos tributarios y laborales son centrales. Lo que se puede visualizar, de una parte, es cómo se ha presionado la armonización de las regulaciones nacionales sobre dinámicas a veces contrapuestas. Así, se buscan menos y más flexibles normas laborales, ambientales y tributarias, pero, del otro lado, se presionan mayores garantías para los derechos de propiedad. Obviamente, dichas pretensiones se ven afectas por resistencias de diverso tipo.

Por su parte, el derecho internacional ha pretendido regular aspectos de esta globalización, especialmente por la vía de los acuerdos de libre comercio y de inversión, los cuales hoy tienen un cariz más bilateral que multilateral. Según Alberto Carrasquilla, en el mundo se han firmado más de 550 tratados de libre comercio. De igual forma, el FMI y el Banco Mundial, como parte del derecho internacional de la posguerra, se han reconvertido en apalancadores de reformas a la legislación interna de los países, haciendo un tándem legislador con la OCDE y la OMC.

En este contexto del derecho internacional regulador de la globalización económica, no es sin embargo clara la forma de regular el excesivo endeudamiento de los Estados y sus efectos múltiples. Este es un tema que, vía un derecho blando, se le ha dejado al FMI y al Banco Mundial, pero que al final de cuentas está sujeto más a negociaciones políticas y económicas nacionales e internacionales, como ocurrió con los recientes default de Argentina y Grecia respecto de sus acreedores.

Algo similar pasa con la regulación del accionar de las multinacionales, las cuales siguen teniendo un marco de regulación nacional, a pesar de su accionar global. Los grandes conglomerados siguen sujetos al cada vez más armonizado y débil derecho nacional de algunos Estados y no se les reconoce subjetividad internacional para estar sujetos al Derecho Internacional Público, salvo cuando se les admite la posibilidad de demandar a los Estados ante el CIADI u otros órganos arbitrales. En últimas, el Derecho Internacional regula algunas dimensiones de la globalización para promoverla, pero deja otras desreguladas, lo que en el fondo significa dar el poder de autorregulación a los mismos actores de aquella.

En efecto, es en este último terreno que surge lo que algunos han denominado el derecho global de la economía. Se trata de las diversas formas en que ciertos actores generan su propio derecho, para generar cierta responsabilidad, prever situaciones críticas de algunos flujos económicos, establecer responsabilidades, plantear límites o referentes. Las mismas estarían representadas, entre otros, en los contratos modelos generados por las firmas de abogados transnacionales para sus clientes, en los códigos de conducta con que se busca regir las cadenas productivas transnacionales, en los precedentes sentados por los órganos arbitrales privados globales y en ciertas prácticas no escritas aceptadas por los actores y basadas en la confianza y la reciprocidad.

En suma, la regulación jurídica de la globalización económica, al menos en su dimensión potenciadora, es la suma del derecho interno, del derecho internacional y del derecho global, en buena parte privado. Entre estos niveles se dan múltiples relaciones, las cuales, en algunos casos, son de complementariedad y, en muchos, de tensión. Por tanto, la globalización económica ha estado acompañada de un pluralismo jurídico cada vez más contundente.

10 de abril del 2015

Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

El Estado venezolano, a través de distintas instancias, ha expresado su rechazo a las medidas tomadas por EE UU contra algunos miembros de su gobierno y fuerzas armadas, y ha declarado que violan el Derecho Internacional, en particular el principio de no intervención reconocido en varias resoluciones de las Naciones Unidas y considerado costumbre internacional. En el inevitable marco político en que ocurre lo anterior, surge la pregunta de hasta qué punto existe una violación al Derecho Internacional Público (DIP) y en qué términos.

De un lado, el gobierno de EE UU, con base  en la Ley 1701 (Ley Internacional de Poderes Económicos de Emergencia, expresión esta que denota un sentido de extraterritorialidad legal controvertible) ha declarado a Venezuela una amenaza para aquel país y, por tanto, ha reforzado cierto tipo de medidas especialmente dirigidas a dignatarios de Estado y sus bienes.

Una primera lectura desde ciertas normas del DIP nos diría que este tipo de normativa aparecería como contraria a la Carta de la ONU y, en particular, a su invocación a la solución pacífica de las controversias, antes que al uso de sanciones unilaterales. La violación al principio de no intervención aparece como algo más compleja, si tenemos en cuenta que doctrinalmente se considera que una intervención inaceptable es aquella dirigida por un Estado con el fin de variar determinado tipo de políticas, teniendo la idoneidad para ello. Con todo, parece claro que la idea de EE UU es afectar ciertas políticas, especialmente respecto de situaciones de derecho humanos.

Pero, en efecto, es en este último aspecto que la acción del gobierno estadounidense adquiere otro cariz. Dado que los derechos humanos se consideran un tema parcialmente de jus cogens y adicionalmente su alcance es del tipo erga omnes, es decir exigible a cualquier Estado, cualquiera de estos está habilitado, consuetudinariamente, para exigir y presionar a otros Estados a cumplir sus compromisos en la materia.

En otros términos, entre una de las excepciones al principio de no intervención está el monitoreo, seguimiento y presión unilateral para promover la defensa de los derechos humanos. Esto, con distintas presentaciones, se ha hecho respecto de Siria, Libia, Colombia, Venezuela y, en el pasado, Sur África. Lamentablemente el contexto en que el anterior marco institucional ocurre es el de la desigualdad entre los Estados, de forma tal que las presiones unilaterales tienden a provenir de Estados europeos occidentales y Norteamérica, lo cual, al final, facilita una repolitización del tema.

Finalmente, la respuesta venezolana a la acción estadounidense considerada como intervencionista termina siendo afectada por el mismo mal que dice denunciar. Exigir a través de millones de firmas que un decreto presidencial estadounidense sea derogado claramente tiene la intención de intervenir en lo que, al menos formalmente, son asuntos internos de este país, además de ser inane, aunque políticamente muy rentable.

Lo que procedería en estos casos es que, sea por la vía diplomática o por la búsqueda de un mecanismo de solución de controversias, se ventile la forma de afrontar las violaciones cruzadas al Derecho Internacional. Con todo, políticamente esto no aparece como conveniente a sectores dentro de los dos Estados en conflicto. Por tanto, estamos, al final, en presencia de una especie de juego político de acción y reacción que utiliza retórica y, estratégicamente, el Derecho Internacional como ámbito de legitimación o deslegitimación de ciertos comportamientos. Nuevamente el DIP es subordinado a cierta racionalidad política.

26 de Marzo del 2015

Causa cierta perplejidad que ninguno de los 200 o más Estados hoy existentes en el globo terráqueo haya cuestionado la autodenominación del llamado Estado Islámico. Dada la forma como este tema se ha ubicado en la opinión pública, parece que salvo por sus métodos, este último puede considerarse como un Estado más en el concierto internacional y, por ende, comparable a ellos. Por tanto, ¿es posible hoy hablar del Estado Islámico de Irak y el Levante (EEIL)?
Es claro que el nombre en cuestión es fundamentalmente una autoatribución de los insurgentes sunníes comandados por Abú Bakr al Baghdadi, que luchan armadamente por el control de territorios y población en zonas de Siria e Irak. A pesar de que su intención es reconstruir un califato, estructura política previa al Estado moderno, por razones claramente de estatus e interlocución, se vienen presentando como un Estado y así lo han terminado llamando la mayoría de los medios de comunicación.
Aunque parcialmente la conformación de un Estado pasa por las dinámicas políticas internas de control de territorio y obtención de obediencia por una población, parece claro que al menos a la luz del derecho internacional vigente, no es posible hablar del surgimiento de un Estado por al menos tres razones.
En primer lugar, los insurgentes sunníes están afectando de forma violenta la integridad territorial de dos Estados debidamente reconocidos por buena parte de los Estados existentes e incorporados a un cúmulo de organizaciones internacionales. Por esta vía, se está afectando la soberanía de aquellos, la cual incluye su estructura territorial, que está debidamente reconocida en el art 2,1 de la Carta de la ONU.
Adicionalmente, dada la superioridad jerárquica de las llamadas normas de jus cogens, no es posible aceptar el surgimiento de un Estado que se funde en su afectación sistemática. En concreto, como parte de las normas imperativas están la protección frente a violaciones graves en materia de derechos humanos, expresadas en crímenes de guerra, contra la humanidad y genocidio. Al menos por la forma como la insurgencia en mención ha publicitado las decapitaciones colectivas, el trato a las mujeres, el secuestro masivo de personas, etc., parece claro que su accionar no pretende siquiera regirse por este tipo de normas. Hoy por hoy, y como parte del derecho consuetudinario internacional, no es posible para un Estado reconocer a otro que se ha construido a partir de violaciones organizadas a los derechos de determinadas poblaciones.
Finalmente, a partir de la teoría constitutiva en torno al reconocimiento, un Estado lo es si sus pares debidamente lo confirman de manera tácita o expresa. En otros términos, podríamos hablar de un EEIL, si algún otro Estado  lo hubiera ratificado a través de alguna declaración expresa en tal sentido, o solicita el establecimiento de relaciones diplomáticas u otras acciones que permitan deducir el reconocimiento. Según se entiende, esto no ha ocurrido hasta ahora.
En suma y aunque suene técnico, no es posible aceptar tan fácilmente que una organización armada que obtiene el control de personas y territorio a través de violaciones flagrantes al derecho internacional pueda llamarse Estado. Lo anterior a pesar de que en el pasado históricamente muchos de los Estados hoy emblemáticos surgieron de esta manera. Así, desde el derecho internacional debemos diferenciar un Estado de cualquier otra cosa, salvo que al final queramos aceptar que de una u otra forma todos los Estados existentes son finalmente organizaciones fundadas en la violencia y da lo mismo ser un EEIL que un EE UU.