Autor: ILSA

08 de mayo del 2020

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

La epidemia del covid-19 ha fortalecido la tendencia según la cual debemos vivir ante todo el presente, tener conciencia de que lo único que tenemos es el día a día. Parece claro que este “presentismo” es bastante pertinente hoy, cuando el futuro se avizora poco claro y muchas voces plantean que el pasado no volverá a ser tal como lo conocimos. De seguro vivir la cuarentena y el encierro es más digerible, si no pensamos en el futuro, lo cual nos puede traer ansiedad y, por ello, sería más recomendable concentrarnos en las rutinas creadas para cada día.

La idea de vivir las 24 horas y atarnos a este presente desanclado no está alejada de las situaciones de aislamiento y crisis. Hoy, es usual apelar al mismo en las terapias de las cárceles, donde muchos presos no tienen demasiadas esperanzas sobre su futuro sea por las penas recibidas, sea por la inseguridad de las penitenciarías. También dentro de los planteamientos de alcohólicos anónimos se apela reiteradamente a la idea de un día a la vez, es decir la decisión de no tomarse la primera copa, al menos por el día correspondiente. Obviamente el budismo y el yoga han hecho de esta invocación del hoy uno de sus principios básicos y van más allá de la idea de la crisis o el encierro antes mencionadas.

No obstante su actualidad en contextos de crisis o más allá de estos, algunas interpretaciones sobre el presente del día a día afrontan fuertes desencuentros con el tiempo lineal premoderno y moderno que ha sustentado la civilización occidental como la conocemos. Antes de la modernidad europea, fundábamos el orden social en una invocación permanente al pasado expresado en costumbres, tradiciones, leyes naturales y voluntad divina. El pasado nos daba las reglas del comportamiento como producto de su desarrollo pausado y aquilatado en el tiempo, tamizado por el aprendizaje de los errores. Actuar según el pasado era la mejor forma de honrar las tradiciones y ser considerado piadoso, correcto y adecuado. El conservadurismo hizo de esta idea uno de los planteamientos centrales hasta nuestros días. El common law sustentado en el precedente sería una expresión jurídica de lo anterior, hoy bastante matizada por el derecho legislado.

Por su parte, la idea del futuro es uno de los sustentos centrales de la modernidad. Esculpida en el concepto del progreso, de la ilustración, hemos venido asumiendo que todo lo que hacemos en el presente y lo que aprendimos en el pasado es para construir un mejor futuro, cumplir nuestras metas y sueños, cambiar el mundo y hacerlo más cercano a nuestros ideales de distinto tipo. Aunque el futuro no es fácilmente previsible y controlable, buena parte de las ciencias han tratado y logrado hacer predicciones loables sobre lo que vendrá. A diferencia del pasado, labrado en enseñanzas más o menos manipuladas según ideologías, el futuro es ante todo una creencia fundada en la “fe” incuestionable de científicos, futurólogos y optimistas. No es posible conocer el futuro y por ende cuando apostamos por él es lo más parecido a jugar la lotería.

El “presentismo” arriba identificado reniega superficialmente de nuestro pasado y nuestro futuro. Aprender de nuestro pasado y discutir en torno a los contenidos y alcances del mismo es el objeto de especial atención de la memoria histórica y las lógicas de la reparación respecto de poblaciones explotadas, entre otros. Aun individualmente, conocerse a sí mismo es indagar en nuestro pasado y tener claras nuestras debilidades y fortalezas. Por otra parte, la lucha por un futuro mejor ha permitido transformaciones como la introducción de los derechos humanos en cuanto ideales regulatorios prescriptivos, las diversas tecnologías para enfrentar las limitaciones que nos pone la naturaleza y las luchas políticas que son en buena parte sobre propuestas de futuro. La idea del futuro es la que nos ha permitido alargar nuestras vidas en condiciones más adecuadas y saludables, teniendo más tiempo para pensar en nuestro presente.

Trayendo esta discusión al concepto de seguridad jurídica, propio del mundo del Derecho, la relación entre el pasado, el presente y el futuro muestra su complejidad. Como es conocido, tal principio busca hacer predecible el comportamiento del Estado y de los demás, vía un conjunto de normas generales, abstractas y públicas, entre otras características. De esta manera queremos generar confianza en los otros, es decir poder controlar de cierta forma el futuro de nuestras relaciones, sobre todo con extraños, y sujetarlo a consecuencias jurídicas mediadas por el Estado. Complementariamente nuestros ideales de futuro quedan expresados parcialmente en normas jurídicas sobre la justicia, los derechos etc. Por tanto, la previsión parcial del futuro es algo perseguido vía la seguridad jurídica. Pero igualmente el pasado está allí en cuanto muchas normas son fundadas en tradiciones y costumbres o en aprendizajes colectivos a partir de luchas sociales, catástrofes naturales, etc. De cierta forma, la predictibilidad normativa es la síntesis parcial del pasado, proyectada al futuro para aplicar en un presente.

Paradójicamente, la idea del día a día simplista ha calado en sectores de la población diametralmente opuestos. De un lado, personas de nivel social alto que tienen resueltas muchas de sus necesidades económicas y de salud y que cuentan con el tiempo y los recursos para dedicarse a disciplinas como el yoga, el mindfulness, el budismo, etc., y para los cuales pensar en el día a día no es un agobio, pues tienen su futuro “asegurado”. Y, por el otro, sectores sociales excluidos que han crecido con la idea de que no tienen un mañana y que su vida en la informalidad es tan precaria que solo cabe pensar en el día a día. Bajo el covid-19 están ambos “presentismos” útilmente agazapados pensando en el futuro que viene, en aquel que nos permitirá pensar y ejercer nuestras libertades, deseos y aspiraciones, más allá de ver como nuestros días se repiten más o menos iguales dentro de nuestras cuatro paredes. 

21 de febrero del 2020

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Los derechos subjetivos, es decir aquellas facultades juridizadas de hacer, no hacer o acceder a ciertos bienes y servicios, no solamente se pueden concebir como modernos en su origen, sino que igualmente están asociados, entre otros, tanto a las luchas sociales, como a las transformaciones tecnológicas. Las libertades individuales de las que hoy gozamos al menos formalmente han sido el producto de revoluciones burguesas, pero igualmente de procesos de democratización y modernización que comprometen a actores en pugna. Por su parte, los cambios tecnológicos, que no se pueden desligar de las luchas sociales, están tras los derechos laborales como también respecto al hoy conocido como derecho al olvido, predicado frente a cierta información personal presente en la red. Ahora, y en este último plano, nos enfrentamos a los llamados por algunos, “neuroderechos”.

El tema en mención es parte de la respuesta de algunos expertos a lo que hoy es tecnológicamente posible y que corresponde al acceso y al control del pensamiento de las personas a través de diversas tecnologías. Según el diario El País, de España, se ha logrado transmitir la expresión “hola” entre los cerebros de dos personas ubicadas a más de 7.000 kilómetros, por medio de impulsos eléctricos. Se han recreado imágenes de lo que alguien observa a través de sus ondas cerebrales y de manera similar se ha logrado leer en el cerebro de algunos las palabras cuchara y teléfono cuando se les pedía pensar en ellas. Hoy existen diademas que, colocadas en la cabeza de alguien, permiten registrar lo que pasa en su cerebro y están siendo utilizadas para determinar el nivel de concentración de los estudiantes o de estrés, como es el caso de los chóferes de buses públicos en China. Según Rafel Yuste, profesor en Columbia, “el nuevo iPhone va a ser una interfaz cerebro-computadora no invasiva”. Facebook y Microsoft desarrollan sus propios proyectos, paralelos a los que están en construcción por la industria militar estadounidense y el gobierno chino. Como producto de lo anterior, ya se habla de una especie de “neurocapitalismo”.

Obviamente, este tipo de situaciones tiene claros impactos, entre otros, en los ámbitos de la privacidad y libertades individuales. En efecto, aunque suene a ciencia ficción, hoy sería posible conocer qué estamos pensando o sintiendo y, por tanto, igualmente, viable enmarcar nuestro comportamiento de una u otra forma. Ya no se trata solo del viejo esquema del marketing y la sicología según el cual los humanos podemos ser clasificados según ciertas tipologías y/o traumas que permiten predecir y encauzar nuestro comportamiento. Se trataría de poder estar en nuestro cerebro, leerlo y controlarlo en formas múltiples.

Es por ello que desde el seno de los neurocientíficos vinculados a este proceso, ha surgido la idea de generar los llamados neuroderechos, dirigidos a proteger bienes como la privacidad y la libertad arriba indicados. En tal sentido, se han enunciado como tales los siguientes: (i) derecho a la identidad personal ante la posibilidad de que los algoritmos sean los que tomen las decisiones y el yo de los individuos y sus diferencias se haga más que nebuloso. (ii) Derecho a la libertad individual en la medida en que herramientas externas pueden interferir en nuestros ámbitos de decisión. (iii) Derecho a la privacidad mental ante la posibilidad de que la neurotecnología recopile tal cantidad de datos sobre nuestro cerebro de manera tal que sea capaz de “imaginar” nuestros pensamientos. (iv) Derecho al acceso equitativo, lo cual indica que estas nuevas tecnologías traen oportunidades para los humanos, pero que las mismas no serán accesibles de forma igualitaria. (vi) Derecho a protección contra sesgos, dado que los programas y algoritmos son alimentados por humanos que tienen sesgos de diverso tipo, estos se reproducen de manera generalizada a través de estos sistemas que cada vez adquieren más autonomía.

Como puede verse, en el creciente marco de la explosión de derechos antes no previstos como los de la naturaleza, los animales etc., se incorporan ahora los antes descritos. Al respecto, se plantea que Chile sería el primer país en incorporarlos a su Constitución en el planeado contexto de reforma de la misma, mientras en España se viene hablando de incluirlos de alguna forma en la estrategia para la inteligencia artificial.

23 de agosto del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

En desarrollo de uno de los atributos básicos del Estado moderno, el actual Código Nacional de Policía y Convivencia establece como una de sus normas que la “utilización de la fuerza legítima corresponde de manera exclusiva, en el marco de este Código, a los miembros uniformados de la Policía Nacional, de conformidad con el marco jurídico vigente, salvo en aquellos casos en los que de manera excepcional se requiera la asistencia militar”.

Hay dos elementos que resaltar de esta norma. Uno, la referencia a su exclusividad, tema que en otros planos generó debate a propósito de la reforma constitucional que introdujo lo mismo en relación con las diversas fuerzas del Estado y con el fin de evitar jurídicamente, si es que es posible a este nivel, repetir la experiencia del paramilitarismo en Colombia. De otra parte está la referencia a su  carácter de legítima, el cual analizaremos críticamente a continuación.

Enunciar la legitimidad de la fuerza del Estado, en este caso a nivel policial, como un punto de partida, se funda de una u otra manera en la idea de un origen que la justifica. Este vendría del concepto mismo de la soberanía popular, la cual está detrás de la creación jurídica de todo el aparato de Estado. Para el caso en mención, la legitimidad de la fuerza policial devendría entonces en que su existencia y organización están enmarcadas por normas constitucionales y legales que provienen de representantes de dicho soberano, sea a través del parlamento o de las diversas instancias estatales mediante las que actúa este. Sin embargo, tal legitimación  de origen no deja de ser una ficción jurídica problemática.

De un lado, en tanto producto de la imaginación humana, es ante todo una referencia abstracta que generalmente no se corresponde con el hecho de que los Estados modernos son organizaciones de fuerza letales por el armamento que manejan y su organización permanente. Por lo demás, históricamente los Estados han sido más el producto de dinámicas de imposición entre distintos actores de poder, antes que el producto de una decisión soberana que le antecedió.

De la anterior constatación surge entonces que salvo como ficción cuestionable, la fuerza del Estado, en este caso policial, no es legítima per se, aunque puede lograr serlo si respeta los  medios y fines que le deben caracterizar al menos en un Estado de derecho. En efecto, la jurisprudencia nacional de las altas cortes, al igual que la internacional, coinciden en que la fuerza estatal logra justificarse más allá del miedo siempre y cuando se ejerza de manera proporcional, necesaria, como último recurso y sujeta a límites.

Naciones Unidas igualmente ha establecido distintas reglas y protocolos a los que debe estar sujeta la fuerza del Estado. Por su parte, en materia de fines, esta debe estar ligada a pretensiones de carácter público que estén definidas de forma precisa, de manera tal que no cualquier objetivo privado se termine convirtiendo en un fin público.

Partiendo de lo anterior, entonces, si la violencia o coerción estatal logran ser ejercidas respetando los anteriores criterios y fines es posible que logre legitimarse y, por ende, justificarse a los ojos de la población. De lo contrario, considerar aquella como legítima per se puede terminar siendo coherente con abusos de la misma a nombre de intereses espurios o inclusive de la mismísima lectura sesgada de la voluntad popular.

O peor aún, puede llevar a considerar que todo lo legal o legalizable es legítimo, aspecto que acompañó jurídicamente desde los campos de exterminio nazi hasta la ola de ejecuciones extrajudiciales en Colombia. 

En suma, la fuerza del Estado no es legítima per se , salvo si asumimos acríticamente la ficción jurídica de la soberanía popular original. Por tanto, la coerción estatal en sus diversas facetas logra legitimarse si se somete a ciertos criterios de forma y de fondo tales como proporcionalidad, necesidad, oportunidad, etc.

De lo contrario, la hoy por hoy inevitable violencia del Estado puede deslegitimarse y devenir finalmente en lo más parecido a una banda de ladrones.

17 de mayo del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El Estado moderno como organización del poder político, de alguna forma dominante y fuertemente ligada a la idea de lo nacional, lo doméstico y lo interno, históricamente ha estado ligado a factores externos que han delineado su existencia y conformación. Ateniéndonos a cierta experiencia en algunas zonas de Europa, parece claro que las guerras internacionales ayudaron a construir la estatalidad en cuanto justificaron la extracción de recursos a la población para conformar ejércitos dotados con armas de fuego, construir burocracias que administraran dichos recursos y generar la idea de un sentimiento nacional en contra de aquellos que se consideraban los enemigos en la guerra. Como bien sostuvo Charles Tilly, no solo los Estados hacen la guerra, sino la guerra hace a los Estados. De otra parte, el mecanismo del reconocimiento internacional, figura del Derecho Internacional consistente en el acto unilateral de considerar o no a ciertas organizaciones políticas como Estados con soberanía, ayudó no solo a la extensión del modelo europeo de Estado, sino que sentó las bases del marco de cooperación que después de la Segunda Guerra Mundial ha permitido, entre otros, la internacionalización de la construcción de estatalidad.

Son varias, entonces, las formas en que la comunidad internacional de Estados ha intervenido en el proceso de conformación y construcción de otros Estados. Según plantea Fukuyama, una de ellas ha sido la de asignar ciertas tareas de Estado a instancias internacionales, como la ONU. Bajo este esquema, el caso más extremo, aunque no recurrente, es la labor de asistencia humanitaria vía los cascos azules en cuanto protectores de ciertas poblaciones y en el marco de un conflicto interno. En un ámbito más allá de la fuerza, se encuentran las comisiones contra la corrupción de la ONU y la OEA, en Guatemala y Honduras, respectivamente. Con todo, una forma blanda de esta presencia internacional es la entrega de sectores de la política pública a órganos como el PNUD o el Acnur en casos como los de Colombia. Las anteriores referencias se podrían considerar constructoras de Estado en cuanto forman cuadros de futuros burócratas e institucionalizan ciertos procesos según modelos aceptados globalmente. Sin embargo, siguen enmarcados en las relaciones sociales de poder locales y adicionalmente su temporalidad está asociada a la escasez de ciertos recursos económicos y de los cuales dependen.

Por otra parte, organismos interestatales y no gubernamentales conforman una intrincada de red de control social global sobre instancias estatales tanto a nivel de gobierno, legislativo y cortes. A manera de ejemplo para América Latina, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emite informes con recomendaciones que buscan influir en ciertas políticas de Estado y con el fin de hacerlas más garantes de normas internacionales en materia de derechos humanos. Por su parte, Amnistía Internacional y Human Rights Watch hacen lo propio, logrando en algunos casos directa interlocución con ciertas élites de Estado y dirigidas a ajustar ciertas líneas de política de forma coherente con los fines antes indicados. En otros términos, lo que se visualiza en los últimos tiempos son diversas formas de presión dirigidas a que los Estados se estructuren y persigan claramente una agenda coherente con los derechos humanos. No sería del todo polémico afirmar que el control social internacional es, en algunos casos, más fuerte y eficaz que el que proviene de actores internos o nacionales. La construcción del Estado, en cuanto a su forma de organizarse democráticamente y cumplir ciertos fines legítimos, pasa por la presión y el seguimiento de cierto grupo de actores externos.

Un ámbito menos estudiado es el intercambio de mejores prácticas y formación de cuadros. El Banco Mundial, el FMI y gobiernos de diversos países ofrecen la formación de burócratas estatales en ámbitos como la justicia penal, el uso de la fuerza y el cobro de impuestos nacionales, tres ámbitos claves de lo que constituye la función pública. Por su parte, en el contexto de las llamadas buenas prácticas, elites de Estado intercambian sistemas de información y formas de organizar el trabajo que impactan en la estructuración interna del Estado y en el cumplimiento de sus funciones. A manera de ejemplo, el sistema Muisca de la Dian colombiana es traído del modelo español y fue reexportado al Perú desde la experiencia colombiana.

Si bien expresiones como las anteriores pueden conformar lo que algunos llaman un nuevo colonialismo que desconoce el principio de soberanía, la idea misma del Estado y de sus poderes supremos, originarios, etc., son en toda regla un injerto europeo que sigue siendo el centro de esperanza para las vías de un futuro nacional autodeterminado. Al margen o a contrapelo de esta discusión y con muchos matices, el Estado moderno viene siendo construido a partir de fuerzas externas que lo aúpan de diversas maneras y que buscan su fortalecimiento, institucionalización, cumplimiento de sus deberes en materia de derechos humanos, etc. Con todo, este papel también puede debilitar al Estado en cuanto lo hace dependiente de la cooperación internacional y de los intereses inmediatos y mediatos de los actores que animan estos procesos. Sean ejemplos de ello financiar sus centros de estudios nacionales con consultorías en el extranjero y/o extender la influencia de su marco jurídico más allá de sus fronteras nacionales.

22 de febrero del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El reconocimiento de gobierno es una figura del Derecho Internacional consuetudinario para aquellos casos donde las altas jerarquías del Poder Ejecutivo de un Estado han accedido a sus cargos como producto de procedimientos no democráticos según sus normas internas.

En el siglo XX, y en particular en América Latina, esta figura se pensó para situaciones como golpes de Estados reiterados y revoluciones políticas triunfantes. Hoy, y luego de las recientes experiencias en Honduras y Paraguay, que significaron la salida precipitada de sus presidentes, al margen de un debido proceso constitucional, este tipo de “golpes de estado técnicos” también podrían considerase como equivalentes a un recambio en el gobierno que no ha respetado las reglas previas de alternación democrática. La reelección de Nicolás Maduro, en las condiciones por todos conocidas, cabría igualmente dentro las nuevas dinámicas de elecciones sin respeto a las reglas democráticas liberales de alternancia y pluripartidismo.

En presencia de eventos como los anteriores, la práctica internacional consolidada a lo largo del tiempo, es decir costumbre internacional, fuente del Derecho Internacional, se ha fundado en el llamado principio de efectividad, es decir, un gobierno nuevo será reconocido si es capaz de controlar el territorio y su población, esto al margen de entrar a categorizar desde el exterior de un país, si el mismo es democrático, usurpador, ilegal etc.

El criterio de efectividad es el colofón del principio de no intervención en los asuntos internos de un país, el cual es expresado en la conocida Doctrina Estrada, que plantea que la determinación del carácter político de un régimen es solo tarea de sus autoridades internas. Bajo este criterio ha operado en la práctica el reconocimiento expreso o tácito de gobiernos como el de Cuba posterior a la revolución, el de las dictaduras del cono Sur o, más recientemente, el del gobierno de Honduras y Paraguay, por los gobiernos de Colombia, entre otros.

La anterior dinámica ha venido matizándose de alguna forma a través de la condicionalidad democrática que para el hemisferio americano está expresada en la Carta Interamericana de la democracia. Esta resolución de la Asamblea General del organismo plantea que, ante ciertas formas de quebrantamiento de la democracia, que son definidas de manera más o menos precisa, pero, a la vez general, un gobierno puede estar sujeto a distinto tipo de sanciones diplomáticas respecto del organismo, tales como suspensión de su participación en ciertos órganos o, inclusive, de la misma organización. Con todo, los Estados no pierden su facultad de reconocer o no a un gobierno al margen de su evaluación democrática, pues, como queda claro, cualquier valoración al respecto está en cabeza de la Asamblea General de la OEA, según un régimen cualificado de mayorías. Así, por ejemplo, en la última crisis política en Honduras en el caso del expresidente Zelaya, la OEA usó la Carta Interamericana, lo cual no significó que el gobierno colombiano de la época, por ejemplo, le negara el reconocimiento al gobierno interino hondureño surgido en aquel momento. En suma, los Estados siguen manteniendo la discrecionalidad del reconocimiento basados en el principio de efectividad, al margen de lo que haga la OEA en otros planos.

Ahora bien, el no reconocimiento del gobierno de Nicolás Maduro y el reconocimiento alternativo del presidente de la Asamblea Nacional, Juan Guaidó, sientan un precedente preocupante a la luz del Derecho Internacional vigente. De un lado, contrarían el criterio de efectividad que permitía respetar de alguna manera el principio de no intervención. De otra parte, permite “juzgar” desde criterios no claros y ante todo altamente politizados, qué es un país democrático y qué no lo es, sentando un referente preocupante para el futuro.

Luego de más de dos semanas del reconocimiento contrario al Derecho Internacional, las virtudes del principio de efectividad saltan a la vista. Hasta la fecha, el ejercicio concreto de Guaidó no ha tenido alcances en el territorio y en la estructura del Estado venezolano, a tal punto que la ayuda humanitaria que él encabeza no ha podido ingresar al país. Como “presidente interino” no puede dar órdenes a los militares, sino tratar de convencerlos de una “amnistía” qué está sujeta al Derecho Internacional que cualquier presidente de un Estado debería honrar. Inclusive, si pudiéramos hablar de efectividad, esta es más hacia afuera del país y ello ante todo por el papel de los actores que lo reconocen antes que por la capacidad de control del investido presidente.

El paso jurídico antes analizado tiene varias consecuencias que merecen profundizarse por otros especialistas. De un lado, el artículo 9º de la Constitución colombiana plantea que las autoridades de la República se regirán en sus relaciones exteriores bajo los principios de respeto a la soberanía y autodeterminación de los pueblos. ¿Es coherente el accionar actual del Gobierno colombiano con esta cláusula constitucional? De otra parte, antecedentes históricos registran que el extraño reconocimiento de dos presidentes en un mismo territorio puede ser la fórmula para justificar una intervención militar a pedido del presidente reconocido internacionalmente, tratando de salvar maliciosamente las formas de la soberanía.

En últimas, asumiendo que el Derecho Internacional parece quedarse corto frente a situaciones tan lamentables como las de Venezuela, lo que es muy difícil de aceptar es que decisiones políticas desconozcan campantemente los avances jurídicos en el reconocimiento de gobierno. El Derecho como disciplina no solamente enuncia la legitimación de los fines, sino, sobre todo, de los medios. Por tanto, desde el punto de vista del Derecho Internacional Público, no vale todo, inclusive una guerra, para “tumbar” a un presidente.

11 de enero del 2019

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

De acuerdo con la antropología del Estado, este se puede definir como la conjunción de una imagen sobre lo que significa y un conjunto de prácticas reales que generalmente se distancian de dicha imagen. Lo simbólico del Estado tiene que ver con su realidad ante todo abstracta, es decir que al no existir materialmente como algo empírico, le asignamos diversos significados sociales. Uno de ellos y el más dominante según el enfoque mencionado es el que nos dice que el orden político estatal es la representación de un centro soberano de decisiones que deben afectar a un territorio delimitado y a su población de forma generalmente coercitiva y bajo fines y medios que se consideran de carácter público.

Adicionalmente, esta imagen que es generalmente la aceptada y promovida por los abogados y miembros de las Fuerzas Armadas, sacerdotes puros del Dios estatal, se complementa con la que dice que aquel es como una máquina, es decir como una estructura integrada por distintos componentes que funcionan de forma coordinada y respetando la estructura jerárquica. Todo lo anteriormente planteado es lo que se sintetiza en la idea del Estado moderno, aunque es claro que esta imagen no es la única existente, si se presenta como la dominante y sustentada debidamente por el Derecho.

Al parecer, ningún Estado de los hoy existentes honra debidamente esta imagen y por el contrario sus prácticas en realidad tienden a ser disímiles, diferenciadas a lo largo de los territorios y como plantearía Gupta, al final caóticas y carentes de coherencia. Es por ello que antes que renegar jurídicamente de las prácticas como una desviación inaceptable del Derecho, la antropología del Estado plantea esas prácticas también hacen al Estado y forman parte de su definición y no meramente son sus patologías. En suma, el Estado sería la síntesis compleja de una imagen de coherencia y superioridad y de un conjunto de dinámicas reales que desdicen dicha imagen, pero que, al final, la expresan.

Visto desde la experiencia colombiana es posible identificar, entre otras, diversas prácticas transversales como las siguientes y que dan cuenta de cómo funciona realmente el Estado en este contexto. En primer lugar, la capacidad de penetrar la sociedad y sus actores de poder por parte de los agentes de Estado es diferencial dentro del territorio, de tal forma que no es lo mismo hablar de aquel en Itsmina (Chocó) que, en Funza (Cundinamarca). Los factores que explican esto van desde los contrastes en recursos económicos, el número y calidad de los funcionarios, la existencia de vías de comunicación en los territorios, el tipo de actores de poder social allí existentes y las relaciones de interdependencia entre los actores estatales y los actores sociales generadores de obediencia. Dicho coloquialmente, estamos en Cundinamarca y no en Dinamarca, pero inclusive en Cundinamarca no son homologables las prácticas del Estado en Facatativá que, en Albán, eso a pesar de su corta distancia.

Otra tendencia a este respecto son las diversas formas privatización del Estado colombiano, las cuales son, por lo demás, históricas. De un lado, está la entrega temprana de funciones y/o servicios públicos y su manejo de recursos a organismos como las cámaras de comercio, notarías, cajas de compensación, federación de cafeteros, la Iglesia Católica y similares. Esta dinámica se fortalecería con la privatización de empresas públicas de diverso tipo y se puede visualizar ahora en cosas tan básicas como la desestatización de la prestación de los cursos de redención parcial de comparendos que se encuentra en algunos municipios. Al lado de todo esto es posible encontrar la privatización informal expresada en aspectos como la persona que tiene más de un contrato con diversas instancias del Estado; las redes de clientelismo que se apropian de ciertas instancias públicas aprovechando el mecanismo del contrato de la prestación de servicios o las prácticas de los hombres y mujeres “fuertes” en ciertas entidades o divisiones que establecen relaciones de poder abusivas o fundadas en él temor y el rol histórico que han desempeñado.

En suma, un estudio riguroso del Estado debe tener en cuenta considerar cuáles son sus prácticas reales sea al interior de sus correspondientes instancias u organismos, sea a nivel territorial entre otros criterios.  Esto con el fin de pensar cuáles son las problemáticas a enfrentar a nivel de fortalecimiento, coordinación, penetración social, etc. De lo contrario, continuaremos con la fracasada dinámica de evaluar el Estado desde un modelo ideal de base europea, generalmente expresado en normas jurídicas y que queremos cambiar mediante la generación de nuevas normas jurídicas “ad Eternum”.

30 de octubre del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Según la prensa internacional, el gobierno de California promulgó normas a favor de la neutralidad de internet, a pesar de que el gobierno federal en meses pasados había hecho lo propio, pero en sentido contrario, favoreciendo una red a distintas velocidades y, con ello, beneficiando a ciertas empresas. En este mismo Estado de la Unión Americana ya se habían planteado resistencias efectivas a la política migratoria del actual gobierno, entre otros negándose a que su policía se involucrara en la búsqueda y expulsión de los inmigrantes ilegales. De otro lado, una columna anónima del New York Times recogió el testimonio de un alto funcionario del gobierno Trump donde se afirmaba que en el mismo existía una sistemática resistencia a las decisiones del Presidente, a quien se le veía como impredecible y errático en temas de alta sensibilidad. ¿Qué hay de común tras de esta seguidilla de hechos más allá de su referencia a ciertas “patologías” del funcionamiento del Estado en este país de Norteamérica?

Un aspecto de fondo tras lo anterior es la constatación de que el Estado no es una organización coherente y jerárquica como generalmente piensa y sostiene el Derecho Público dominante, sino contrariamente y como bien ha venido planteando la antropología del Estado, este es la suma de un conjunto de prácticas más o menos caóticas recubiertas de una imagen de unidad.

En efecto, el Derecho Constitucional, Administrativo, etc., asumen de manera simplista que los Estados son como máquinas o cuerpos, integrados por distintas instancias u órganos que están interconectados entre sí, bajo la idea del principio de legalidad y el Estado de Derecho y que, por tanto, tienen una voluntad y dirección unívoca. De otra parte, se presume igualmente que la máquina estatal es comandada por un jefe de Estado y de Gobierno que decide a partir de sus competencias e irradia su voluntad al resto del aparato estatal de forma casi que automática. En particular, al interior del Poder Ejecutivo esta idea queda plasmada en la artificial afirmación del burócrata como ejecutor simple de las decisiones de sus superiores con base en normas.

Esta aproximación desconoce de entrada la mismísima lectura liberal del Estado moderno que plantea la división vertical u horizontal de poderes como una forma de evitar los abusos de una organización de fuerza, como lo es el Estado. En concreto, reconocer que existen canónicamente tres poderes al interior de aquel, además de órganos de control y estructuras competenciales de tipo federal en algunos casos, conlleva afrontar que existen órganos e instancias que entran en tensión como una forma de pesos y contrapesos y, en tal sentido, la idea de coherencia se diluye con cierta facilidad. La respuesta jurídica a esta situación es, generalmente, el llamado normativo a la acción coordinada entre los poderes públicos en medio de sus diferencias.

Con todo, esta última exhortación desconoce los aportes de otros enfoques alternativos, tales como la teoría de la elección racional y el marxismo. Para el primero, los individuos que regentan tareas de Estado son agentes maximizadores que buscan su interés inclusive aceptando el marco legal que dice restringirlos y, por esa misma razón, interpretan sus mandatos de formas variadas, buscan ciertos protagonismos dentro de cada organización estatal y respecto de otras, generan coaliciones para resistir ciertos cambios o buscar recursos, se apropian o capturan lo público a partir de la generación de organizaciones formales (ciertos sindicatos) como informales (redes de lealtad o clientelares). Por su parte, el enfoque marxista nos diría que el Estado está penetrado por diversas fracciones de las clases dominantes y/o subalternas que sostienen sus luchas en este campo político.

Por cualquiera de las dos entradas que se escojan, lo que llamamos unívocamente Estado, en realidad sería la suma de diversas racionalidades y, por tanto, de múltiples estados al interior de la imagen coherente del Estado. La frase clásica del Estado dentro del Estado asignada en algunas situaciones a sectores de las Fuerzas Armadas o ciertas empresas públicas adquiere estelaridad y claridad bajo estos enfoques.

En el anterior contexto, surge la necesaria pregunta de si es imposible pensar, por tanto, en el Estado como una organización realmente coherente. Según la mayoría de enfoques que estudian a esta organización política y su dinámica, esta nunca será del todo viable, salvo eventualmente cuanto estemos administrados por robots dotados de inteligencia artificial autónoma. Con todo, lo importante de esta forma de ver las cosas es que para hablar de la debida interacción y coordinación entre los entes y organismos que integran la idea del Estado debemos analizar sus formas de interacción, los intereses que representan, el tipo de estructuras corporativas que las caracterizan, el papel de ciertos liderazgos, las relaciones con actores externos, las formas como interpretan de manera diversa normas ambiguas y la manera en que se manejan ciertos recurso o ámbitos superiores de decisión. Hacer esta economía política de las interacciones intraestatales, asunto totalmente pendiente dentro del estudio académico del Estado es algo más serio que volver a hablar del manido tema de la redefinición de competencias a que nos tiene acostumbrados el Derecho Administrativo formalista.

14 de junio del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El derecho moderno no es posible entenderlo al margen de la ficción jurídica del sujeto de derecho, es decir, de la referencia a una persona abstracta, generalmente concebida individualmente y ligada a ciertos derechos y deberes. Para poder hablar de estos últimos precisamos de un sujeto que los detente y que podemos llamar de diversas formas, tales como ciudadanos o personas jurídicas.

A dicho sujeto se le ha dotado de cierta racionalidad ligada a la idea de voluntad libre, responsabilidad por sus actos y capacidad de guiarse por normas, entre otros arreglos institucionales que nos permiten entender desde el derecho contractual (libre voluntad) hasta el derecho administrativo (ser humano sujeto a normas previas).

Simultáneamente, cierta filosofía política clásica consideró que los seres humanos estaban guiados por una racionalidad egoísta, oportunista, cortoplacista, etc., que se consideraba natural y que de cierta forma termina siendo retada por una normativa jurídica fundada en algunos límites a los desafueros de individuos pesimistamente catalogados. En otros términos, el derecho moderno se funda en la idea de individuos libres e iguales con derechos y deberes que son un límite a lo que algunos denominan tendencias naturales al egoísmo, al abuso y al oportunismo.

Actualmente hay dos tendencias que ponen en jaque, de alguna manera, el principio nuclear antes indicado. De un lado estudios provenientes de la sicología del marketing, la neurociencia y la etología. De otro lado, la extensión de la idea del sujeto de derecho a realidades no humanas. Trataremos aquí la primera de ellas.

Diversos estudios desde la sicología del consumo han identificado que buena parte de los seres humanos reaccionamos de manera casi igual frente a ciertos estímulos externos que nos conducen, por ejemplo, a comprar más guiados por olores, búsqueda de estatus, ubicación de ciertos bienes, tipo y orientación de las luces, etc. Es decir, como ya lo han reconocido en la economía, en el ámbito de las relaciones de mercado donde debería primar una racionalidad individual calculadora lo que juega es la acción bajo impulsos debidamente generados y canalizados a través de distintas estrategias de marketing. 

Por otra parte, los estudios sobre el cerebro nos dicen que este decide por nosotros en varios casos al margen de nuestra voluntad pensada y racional y más como producto de cargas genéticas heredadas y de procesos de ahorro de energía de este mismo órgano. Sería por ello que podemos inconscientemente dar sentido a ciertos párrafos con palabras incompletas; establecer esquemas simples para relacionarnos con nuestro entorno; asumir comportamientos gregarios automáticos como parte de un colectivo, etc. Ciertos experimentos han sugerido que suministrar dopamina a los homo sapiens los hace más cooperativos y altruistas como producto de un nuevo balance químico en el cerebro. En últimas, al parecer el cerebro decide por nosotros y nosotros no decidimos con nuestro cerebro.

En el fondo lo que este tipo de estudios está haciendo es tratar de plantear que el comportamiento humano está más guiado por la química de nuestro cerebro y nuestra carga genética antes que por nuestra voluntad libre. En otros términos, la explicación del comportamiento humano no fundada en la cultura, las reglas, los valores sino en una especie de determinismo biológico del cual somos “esclavos” y que  ha sido identificado por distintos actores con el fin de canalizar nuestro comportamiento especialmente en el ámbito de los mercados, tanto económicos como políticos. Si bien el derecho ha admitido situaciones donde se puede excluir la libre volición humana probando la ira o el intenso dolor, la inimputabilidad, la inducción al error o el actuar bajo presión, las mismas siguen atadas al ideal  de una voluntad libre, la cual, como vimos antes, está siendo cuestionada desde las “ciencias duras”.

Con todo, una mirada completa sobre el tema nos indicaría que el cerebro humano es moldeable como producto de la cultura, los valores y esto permite revertir o equilibrar ciertas tendencias naturales como las antes descritas. Si aceptamos esto, lo primero para hablar de una voluntad libre en el derecho sería aceptar que esta no existe per se y que, por tanto, se construye de varias formas, incluyendo la educación jurídica no memorística. A pesar de ello, el derecho seguirá asumiendo como fundamento incontrovertible del orden moderno que los “homo sapiens” tomamos decisiones con plena voluntad, pues este es un principio fundante, aunque controvertible desde otras disciplinas.