Autor: ILSA

13 de abril del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Las relaciones entre el Estado moderno y el miedo se pueden plantear en dos vías. De un lado, este se ha concebido como una respuesta a una importante cantidad de miedos individuales y colectivos ligados a la idea de seguridad. Pero, igualmente, distintos enfoques teóricos, que van del liberalismo al marxismo han planteado el miedo que genera el Estado como tal. En otros términos, el miedo a aquel que según otros nos ayuda a enfrentar el miedo.

El miedo a los otros y a su oportunismo individualista y el miedo al futuro, parcialmente producto de dichos ámbitos de acción personal, permiten entender una gran parte de los fines del Estado. En efecto, los Estados modernos se han legitimado en cuanto dicen existir para protegernos frente a los ataques de diverso tipo de nuestros conciudadanos o de otros Estados agenciados igualmente por otros homo sapiens y, para ello, cuentan con aparatos armados permanentes y, generalmente, costosos y hoy privatizados. El miedo al otro también está expresado en la idea del Estado de derecho según la cual no debemos obedecer a los seres humanos y sí a las leyes, es decir, no es dable aceptar decisiones políticas procedentes de otros como nosotros, sino de una referencia abstracta llamada ley que, por lo demás, ha sido construida y es interpretada por otros seres humanos. En ambas situaciones, existe el temor al oportunismo del otro sea por la vía del eventual ataque, el robo, el fraude, el engaño, el abuso de poder, la extralimitación de funciones, la arbitrariedad. En últimas, la antropología negativa en torno del ser humano expresada desde Hobbes como sustento de los fines del Estado.

Pero la idea del miedo frente al incierto futuro, asociado de alguna forma al oportunismo de nuestros congéneres, tiene que ver con el terreno de lo estatal a propósito de la seguridad jurídica, social, alimentaria, ambiental, humana, etc. En efecto, el Estado se legitima finalísticamente en cuanto dice ser y parcialmente logra ofrecer estabilidad normativa respecto del marco jurídico monopolizado por él; generar de alguna forma sistemas de salud y jubilación de carácter colectivo; velar por el medio ambiente para evitar problemas de salud y/o de alimentos, etc. Ya las Naciones Unidas hace algunos años trataron de recoger este amplio terreno de la seguridad fundada en el miedo al futuro en la idea de seguridad humana que sintetiza, de cierta forma, todo lo anterior. El Estado, en cuanto antídoto a los miedos al otro y al futuro, es el remplazo o complemento de Dios en la Tierra según como se mire.

Ahora bien, si el Estado puede ser considerado como una respuesta a miedos individuales y colectivos, según ciertos marcos teóricos, él mismo infunde miedo. Ya el liberalismo clásico había dejado claro que el Estado, en cuanto actor de fuerza organizada, debe ser el último valedor de nuestras libertades individuales, pero, al mismo tiempo, dejó claro que puede ser su principal amenaza. En este sentido, y retomando a Bobbio, el Estado sería un mal necesario para el liberalismo. Por su parte, el marxismo ha planteado que el orden político estatal es un aparato de dominación de clase, que se funda finalmente en el miedo que genera vía su inevitable abuso de la fuerza en pos de la defensa del capitalismo. En tal sentido, la fuerza del Estado siempre será ilegítima. Con todo, la discusión sobre la legitimidad o no del Estado está directamente asociada a la vieja pregunta de San Agustín sobre qué diferencia al Estado de una banda de ladrones, siendo parte de la respuesta la idea que aquel está para ayudarnos a superar el miedo y no para hacerlo sentir. A pesar del intento jurídico de legitimar la fuerza, no podemos, finalmente, perder de vista que el Estado es simultáneamente un antídoto contra ciertos miedos que, a la vez, genera miedo.

15 de febrero del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Como parte de su construcción parcialmente simbólica, los Estados modernos se entienden y presentan como organizaciones en derecho o jurídicas, lo cual no significa necesariamente que sean Estados de Derecho. Parte de la diferencia entre una banda de ladrones y los integrantes del Estado, según la vieja referencia de San Agustín, radica normativamente en la legitimidad que le da el derecho a este de mandar y a los primeros el deber de obedecer, aunque no siempre ocurra plenamente ni lo uno ni lo otro.

Esta relación estructural entre Estado y Derecho, la cual tiene un inevitable componente de ocultamiento de la realidad, aunque sea parcial, desconoce el papel que la ilegalidad ha tenido en la construcción de los Estados modernos, que siguen siendo el sostén del orden internacional vigente. Hay al menos tres formas en que se puede ver esta relación.

En primer lugar, los hoy conocidos Estados fuertes y modélicos del Atlántico Norte y sus mejores réplicas asiáticas, tales  como China, Vietnam etc, han sido el producto de procesos violentos que afectaron a muchas poblaciones, sus fuentes de supervivencia y sus referentes culturales.

Como bien ha relatado Tilly, buena parte de los Estados europeos fueron el producto de la combinación entre coerción y capital que conllevó que vía la superioridad militar de ciertas élites se impusieran los monopolios canónicos del Estado sobre poblaciones que hasta ese momento tenían un alto nivel de autorregulación social.

Por su parte, los procesos de independencia armada frente a las metrópolis colonizadoras y que dieron lugar a buena parte de las repúblicas de América fueron igualmente actos violentos fundadores de estatalidad. Es así, y como bien plantea Benjamin, que el acto fundador del Derecho, entendido como la otra cara de la violencia, ha sido por lo general actos violentos que hoy podríamos considerar como crímenes contra la humanidad y por tanto expresión máxima de la ilegalidad.

De otro lado, en la construcción de los Estados la relación con actores que estos mismos ilegalizan pero que les son útiles para el cumplimiento de ciertas tareas ha estado a la orden del día. En efecto, el actual Estado francés negoció en su momento con ciertas élites locales que controlaban territorio para que ejercieran violencia no a nombre directo de sus intereses particulares, sino a nombre de la monarquía de aquel momento.

El gobierno inglés otorgó patentes de corso y permitió la piratería, lo cual le significó el robo de recursos de otros Estados, incluyendo metales preciosos y tierras que favorecieron su fortalecimiento.

Ya más recientemente, el gobierno estadounidense ha negociado con la mafia italiana y los carteles de la droga para atacar a los nazis y financiar a la contra nicaragüense, respectivamente. Elites de Estado en Colombia y México han negociado pública o privadamente con actores armados ilegales que en algunos casos terminan siendo agentes del Estado generalmente en aparatos de seguridad de la fuerza pública.

Una tercera y última vía es la que Dewey  denomina “órdenes socialmente híbridos”. Estos hacen referencia a aquellas situaciones donde existe una relación sistemática y estructural entre agentes del Estado de diversas instancias y ámbitos territoriales con actores ilegales de diverso tipo. Antes que la mera captura del Estado o la respuesta de agentes estatales atemorizados a la presión de actores sociales poderosos, la categoría de “clústeres de orden” planteada como parte de estos estudios sostiene que actores del Estado y criminales actúan coordinadamente en razón de diversos objetivos.

Para los actores del Estado estaría el acceso a ciertos recursos económicos que aceitan las luchas políticas en diversos momentos. Para la criminalidad está el logro de espacios para actuar con cierta protección estatal en la medida en que no intervendrán en dichos espacios. Con todo, este cuadro más que predecible permite generar y construir órdenes sociales en la medida en que adicionalmente los actores ilegales ofrecen bienes y prestan servicios a ciertas comunidades a las que están ligados, cosa que los actores estatales no realizan pero de las cuales terminan beneficiándose en la medida en que la presión social al respecto tiende a descender. 

El dejar hacer y dejar pasar de lo ilegal por parte de los actores estatales permite un orden social predecible para ciertas comunidades que combina el accionar tanto burocrático como patrimonial. En otros términos, ciertos actores criminales utilizan sus contactos con las burocracias estatales para facilitar o viabilizar el acceso a ciertos servicios desde el Estado y fuera de él, pero a su vez fundan su accionar en relaciones personales tanto con agentes del Estado como con los actores de la sociedad.

En últimas, como bien planteaba Wilson (2009), “law is the respectable face of crime”. O en otros términos, la construcción del Estado, que es por definición una organización dotada de fuerza, ha estado ligada a la criminalidad de una u otra manera, aspecto que ha querido ser enfrentado desde el Derecho desconociendo, entre otras, la anterior relación.

Citados

Dewey, M., Míguez, D. P., & Saín, M. F. (2017). The strength of collusion: A conceptual framework for interpreting hybrid social orders. Current Sociology, 65(3), 395-410.

Schulte-Bockholt, A. (2010). Government of the shadows: parapolitics and criminal sovereignty, edited by Eric Wilson: London, UK, Pluto Press, 2009, viii+ 290 pp.,£ 14.23 (paperback), ISBN 978-0-7453-2623-8,£ 60.00 (hardback), ISBN 978-0-7453-2624-5.

03 de enero del 2018

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Desde el mundo del Derecho, el Estado se ha considerado como algo dado y existente en toda regla. Esto quiere decir que en virtud de una declaración constitucional se asume que en determinado territorio existe una organización política homogénea, soberana, por encima de la sociedad y capaz de agenciar una importante cantidad de tareas que se agrupan bajo el sello del interés público. A esta entidad dada y todopoderosa, los cultores del Derecho la tendemos a llamar Estado de derecho, social de derecho, constitucional de derecho etc., a pesar de que no todo Estado por serlo, está sujeto a una limitación jurídica como tal.

Si bien buena parte del mundo jurídico asume al Estado como algo dado y casi natural, este mismo ámbito plantea que aquel es el producto de un contrato social, el cual, a su vez, fue suscrito por los integrantes originarios de un pueblo o nación, lo que lleva a admitir, por tanto, que el orden político estatal es una creación artificial y no un producto inevitable de la evolución natural de ciertos grupos sociales.  Vía la idea del contrato social, el Estado se legitima en su origen en cuanto se asume que este fue el producto de seres humanos libres e iguales que lo crearon y que, por tanto, deben obedecerlo inclusive bajo consideraciones del uso de una fuerza legítima.

Con todo, como es fácil constatar históricamente, ningún Estado ha sido creado vía pacto social alguno entre seres humanos que se reconocen mutuamente libertad e igualdad y, a lo máximo, lo que podemos encontrar recientemente son ciertos Estados producto de algún tipo de consulta democrática, coordinada por la comunidad internacional, como los casos de Sudan del Sur y Timor Oriental. Aún el caso paradigmático de la creación de EE UU no resiste contrastar la existencia de un contrato donde no se admitían mujeres blancas ni hombres y mujeres indígenas en la creación de una unidad política que como hoy la conocemos fue el producto al menos de una guerra civil interna y de varias guerras y expoliaciones a España y México, entre otros.

La mirada jurídica de un Estado dado, todopoderoso, soberano y legítimo en cuanto producto de un contrato es fuertemente cuestionada por dos hechos notables. El primero, las fuertes diferencias en capacidad de acción entre unos y otros en cuanto hace, por ejemplo, al nivel de obediencia, control del territorio, capacidad de prestar servicios y ejecutar políticas públicas, esto a tal punto que autores como Fukuyama han planteado que las deficiencias en el anterior sentido pueden conllevar un Estado fallido como fuente de inseguridad para el resto. El segundo, que no hay ningún Estado que logre plenamente honrar el paradigma jurídico del mismo con soberanía plena; monopolios claros sobre la fuerza, la producción y aplicación del derecho o que preste servicios al ciento por ciento.

En este último contexto es que se viene hablando de la tesis del Estado como construcción permanente, diferencial e inacabada. Lo anterior significa varias cosas con importantes consecuencias básicas para el mundo del Derecho. De un lado, decir que el Estado se construye se ha entendido como la generación de capacidades mediante las cuales un conjunto de personas encarnando un ente abstracto llamado Estado logran ser el centro de referencia efectivo para la acción colectiva en ámbitos como la prestación del servicio de seguridad, confianza pública, control del territorio, salud, etc. En otros términos, el Estado expropia a otros actores sociales tareas fundamentales para la vida colectiva, las cuales son, por demás, cambiantes. Esto lo hace de forma progresiva, es decir, inacabada, en cuanto dichas tareas son cambiantes de una u otra forma. Por otra parte, el Estado son múltiples dinámicas a su interior, unas donde se logra ser dicho actor coordinador de la acción colectiva y otras donde los es menos dado que, por ejemplo, no se cuente con los debidos recursos, profesionalización, respeto por la población, etc. Hablar del Estado como un todo no deja de ser una licencia del lenguaje que niega que a su interior haya muchas dinámicas, inclusive contradictorias.

Las consecuencias para el Derecho son varias. Construir Estado no es meramente enunciar normas jurídicas ni crear instituciones. Si estas se encuentran penetradas por actores de poder social (familias, camarillas de interés, sindicatos, etc.), las instituciones estatales serán mecanismos para el lucro privado y no lograrán ser los centros de regulación y control de la acción colectiva. Adicionalmente, la idea misma del Estado de derecho es diferencial, es decir, habrá ámbitos donde la sujeción del poder estatal al Derecho será más clara que en otros y, por ende, respecto de estos últimos deben existir más esfuerzos más contundentes para su introducción. Un ejemplo claro de lo anterior sería la categoría de estado de cosas inconstitucional que bien reconoce que existen áreas donde la Constitución siendo producto del soberano, no es obedecida.

01 de diciembre del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Desde hace ya varios años, la ciencia política y el estudio de las relaciones internacionales han venido aceptando, no sin discusión, la tesis de la existencia de Estados fallidos o colapsados que pueden eventualmente considerarse como una amenaza para la comunidad internacional.

Por su parte, desde el punto de vista jurídico, los Estados tienden a definirse como personas especiales, enmarcadas en normas jerárquicamente estructuradas producto de algún soberano y que se encargan de la gestión de lo público en un territorio.

Estas sendas aproximaciones al Estado son, sin embargo, contradictorias de alguna manera. Es así como los enfoques sobre el Estado fallido, partiendo de un análisis del funcionamiento concreto de los Estados, han sostenido que aquellos donde existe una disputa por el monopolio de la violencia, un no control del territorio, una baja prestación de servicios públicos y la violación de los derechos humanos cabrían dentro de aquella etiqueta.

Desde el mundo del derecho público, los Estados hoy existentes serían potentes “máquinas” jurídicas, soberanas y encargadas de la prestación de una ingente cantidad de servicios que se entienden como de interés público. Por lo demás, el Estado se plantea como una estructura orgánica, no solo por los múltiples órganos que lo conforman, sino porque es una gran organización de organizaciones coherente a su interior.

El derecho aporta, por tanto, una mirada del Estado desde el deber ser. En suma, jurídicamente puede haber Estados sociales de derecho tan completos como el colombiano, mientras en la práctica este aún lucha por controlar el territorio y compite con distintos actores por la búsqueda y obtención de la lealtad. En este contraste, que se repite de varias formas, estaría la contradicción.

Ahora bien, dado el carácter de este contraste, que al final es propio de cualquier Estado moderno bajo ciertas magnitudes, el derecho internacional ha previsto mecanismos que permiten reconocer y regular situaciones de falla del Estado que habilitan a la comunidad internacional a actuar, inclusive por encima de la soberanía nacional. Son tres las vías al respecto: la complementariedad y/o subsidiariedad del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho penal internacional; la intervención humanitaria y la responsabilidad del Estado, inclusive en su ausencia.

Si bien como admisión formal de los derechos soberanos de los Estados, la complementariedad o subsidiariedad de las ramas del derecho internacional antes indicadas, lo que dejan claro es que cuando un Estado sea incapaz de ofrecer un adecuado servicio de justicia en temas tan críticos como la defensa de los derechos humanos o los crímenes de guerra y contra la humanidad, cortes internacionales, Penal Internacional, Interamericana de Derechos Humanos, etc… pueden y deben conocer de tales casos a fin de lograr los cometidos que el Estado nación y sus autoridades no han logrado. Inclusive el Estatuto de Roma prevé que vía el Consejo de Seguridad de la ONU la Corte Penal puede actuar aún en aquellos Estados que no han suscrito esta normativa, como en el caso, por lo demás fallido, de Libia.

Por su parte, el incumplimiento de la responsabilidad de proteger los derechos humanos de sus poblaciones, según lo previsto por decisiones de la Asamblea General de la ONU que poco a poco van conformando costumbre internacional, han habilitado que se aplique la intervención humanitaria bajo la decisión y coordinación del Consejo de Seguridad de dicho organismo.

Esto ya ha ocurrido en Libia, Haití, ex – Yugoslavia, Somalia, Ruanda. Etc… En todos estos casos, el punto de fondo es que el Estado ha sido incapaz de proteger a su población de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, sea por acción u omisión, y por tanto pierde formal y materialmente la atribución formal de hacerlo y pasa a ciertos actores de la comunidad internacional.

Finalmente, la codificación general sobre la responsabilidad internacional de los Estados ha previsto como uno de los escenarios de imputación el deber de responder por estos inclusive en aquellos casos donde el Estado está ausente. En efecto, si en ausencia del Estado en ciertos territorios, integrantes de la sociedad asumen funciones públicas para defender sus derechos y en tales eventos se violenta una norma del derecho internacional es el Estado, inclusive en su ausencia, el que debe responder.

Lo interesante de esta norma es que combina los dos ámbitos disciplinares antes mencionados, de un lado admite que un Estado puede estar ausente, es decir, no cumplir con los mandatos jurídicos, pero por el otro lado el ente abstracto creado en buena parte por el Derecho sigue a la cabeza de responder por su ausencia ante violaciones al derecho internacional público.

04 de octubre del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Los hechos registrados el pasado domingo 1º de octubre recuerdan los retos que tiene la unidad del Estado nación en un contexto de globalización, donde el derecho internacional parece quedarse corto o debería pensarse de forma más creativa, pensando en la solución de un conflicto que tiende a crecer y enquistarse.

Téngase en cuenta que el caso catalán es uno de tantos que están esperando referentes para precipitar procesos de independencia respecto de estructuras estatales que históricamente han forzado su integración a naciones construidas verticalmente, desde las élites e instituciones del Estado moderno.

Desde una perspectiva tradicional del derecho internacional, la base jurídica para una independencia catalana se ha considerado débil. Los argumentos son varios.

En primer lugar, los catalanes no conformarían un pueblo colonizado que tenga el derecho a declarar o buscar la secesión de forma similar a los indios, pakistaníes, egipcios, etc, todo fundamentalmente porque carecen de la distancia de ultramar que exigen las resoluciones de la ONU para definir a un pueblo como colonizado.

En segundo lugar, dado el Estado centrismo del derecho internacional, la integridad territorial de los Estados existentes es la base de su soberanía y, por tanto, la misma es una piedra fundacional de un derecho pensado y proyectado por Estados nación. Por lo demás, el derecho de los pueblos de un Estado a la autodeterminación, previsto en los pactos de derechos humanos, se prevé a partir de reconocer dicha integridad y en lo fundamental promueve mayores espacios de participación de las poblaciones, pero no su independencia. 

La anterior construcción pétrea del DIP se ha flexibilizado a través de ciertos procesos según los cuales la secesión no está prohibida y, por ende, es posible regularla de alguna manera. Para ello se ha apelado a acuerdos entre el Estado central y los territorios independentistas que a través, generalmente, de sus parlamentos han avalado legalmente la realización de consultas vinculantes sobre la pertenencia o no de ciertos territorios a los Estados donde están inmersos. Esto serían los casos de Escocia y Quebec y, en cierta medida, de Sudán del sur. Obviamente, el caso catalán no contó con este marco jurídico constitucional y en tal sentido el referéndum fue declarado ilegal, ilegítimo y en la práctica subversivo.

Con todo, es posible visualizar una nueva entrada a esta situación, a la luz de los hechos acaecidos el pasado domingo y los que le antecedieron. En efecto, el uso de la fuerza estatal, proporcional o desproporcionadamente, por la posición del gobierno español de negar cualquier negociación sobre bases flexibles y de carácter político, está progresivamente colocando el caso catalán en uno donde la violencia estatal tienda a exacerbarse y a justificar la independencia como respuesta a un Estado que se niega cada vez más por la fuerza a permitir una salida democrática a una realidad política ineludible.^[1]

Por lo demás, la situación catalana precisa de una intervención internacional basada en el principio de afectación a la paz y la seguridad internacional y la solución pacífica de las controversias.

En efecto, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha considerado cosas menores como afectaciones a la paz y la seguridad internacional y ha buscado ofrecer buenos oficios. Y no es admisible que en una Europa integrada y regionalizada en muchos planos, donde las entidades supranacionales  se colocan por encima del Estado nación, ahora se asuma la posición de que este sí es un asunto interno.

Es difícil pensar en una Europa con moneda única, derecho europeo, tribunales europeos etc, que ahora sí encontró un asunto verdaderamente interno, la decisión democrática sobre la pertenencia o no a un Estado.

[1] “Según Buchanan, la secesión únicamente debe ser tenida en cuenta como un derecho de último remedio cuando se han agotado todas las vías de posibles y debe ser entendida como solución a numerosas injusticias cometidas contra los derechos humanos”.  Álvarez Ibarra, D. (2013). La libre determinación de los pueblos. Tesis de maestría. Instituto Europeo Campus Stellae.

[1] “Según Buchanan, la secesión únicamente debe ser tenida en cuenta como un derecho de último remedio cuando se han agotado todas las vías de posibles y debe ser entendida como solución a numerosas injusticias cometidas contra los Derechos Humanos”.  Álvarez Ibarra, D. (2013). La libre determinación de los pueblos. Tesis de maestría. Instituto Europeo Campus Stellae. 

22 de junio del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Hace algunas semanas, el fiscal general de la Nación, Néstor Humberto Martínez, expresó que “el Estado somos todos”. Dicha afirmación es generalmente aceptada en el mundo jurídico y proviene de las típicas definiciones de manual de Derecho Constitucional según las cuales el Estado es la suma de población, territorio y autoridad soberana. A esta se agrega la referencia al contrato social originario según la cual el Estado es una creación artificial de la población vía un pacto entre sujetos libres. El fundamento del carácter extendido de lo estatal en cuanto todos somos el Estado es el producto de la simplista aproximación de afirmaciones como las anteriores y, en particular, de aquella que define el todo por uno de sus elementos. En efecto, si la población forma parte del Estado y crea al Estado, pues, en consecuencia, el “Estado somos todos”.

Si aceptáramos lo anteriormente afirmado, se tendría consecuentemente que asumir que si “el Estado somos todos”, cualquiera podría asumir cargos y funciones públicas casi de forma automática y entonces no tendrían sentido ni los concursos de mérito, ni las elecciones, ni los requisitos para participar en los anteriores. Si el “Estado somos todos”, consecuentemente cualquiera puede ser un agente del Estado a su voluntad. En igual sentido, si el “Estado somos todos” y este fue creado por un contrato, los impuestos no deberían llamarse así, pues serían contribuciones libres y voluntarias producto de nuestra decisión autónoma y soberana y, por tanto, no podrían sernos impuestos como un acto de poder. Por lo demás, ¿para qué crea una al Estado, si este al final no es diferente a aquella?

La afirmación arriba anotada, tan extendida y socorrida, no deja de ser una gran falacia, sea visto desde el mundo del Derecho mismo y aún más desde los planteamientos de la Ciencia Política. Jurídicamente hablando, el Derecho Público admite que el Estado está para servir a los individuos y a la sociedad y, en tal sentido, es obvio deducir que son diferentes. De hecho, a partir de los aportes especialmente del marxismo ha quedado claro que la separación entre Estado y sociedad, que es en el fondo equivalente a la separación entre lo público y lo privado, es, en buena parte, creación del Derecho moderno, el cual plantea que existe una esfera de lo público-general dedicada al Estado, la cual está separada de la esfera social, ligada al mundo de lo privado en sentido familiar y económico, entre otros.

No existe en la naturaleza social algo equivalente a la separación entre Estado y sociedad, sino que esta es una creación artificial en buena parte producto del Derecho, la cual, al final, se funda en la idea del individuo propietario. En efecto, la sociedad civil es el mundo de los individuos con libertades privadas que no puede ser intervenida indebidamente por el poder político público. En suma, si Estado y sociedad son diferenciables, el Estado no podemos ser todos.

Ya desde el mundo de la Ciencia Política, se han planteado dos afirmaciones importantes a este respecto. De un lado, que la separación artificial entre Estado y sociedad no solo es creada y ligada al sustento individualista de la modernidad, sino que termina ocultando que todo Estado está enraizado socialmente, es decir está enmarcado en diversos tipos de constricciones sociales de orden cultural, religioso, territorial, etc. Por esta vía es claro que los Estados tienen dificultades para transformar ciertas relaciones sociales por más que usen la fuerza y se entiendan como soberanos. Esta sería la forma de entender cómo la mayoría de Estados no cumplen plenamente los fines sociales que dicen encarnar y en algunos casos se ven altamente incapaces de transformar relaciones como las de las castas en la India; el racismo en EE UU o el patrimonialismo colombiano.

Finalmente, planteamientos politológicos han dejado claro que la pretensión de que el “Estado seamos todos” es propia de las tesis totalitarias según las cuales el orden político estatal se impone y subsume a la sociedad de forma tal que ya no existe separación y, por ende, no hay libertades privadas, no existen ámbitos al margen del Estado por tanto nuestras vidas adquirían sentido en favor y defensa de la existencia del Estado. Las experiencias de Hitler y Mussolini serían la máxima expresión de ello. 

En suma, la invocación a que el “Estado seamos todos” no deja de ser una consecuencia superficial de sustentos igualmente débiles sobre la conformación del Estado que lamentablemente se siguen repitiendo en los manuales de Derecho Constitucional colombiano. De lo contrario, serían una muy cuestionable invitación al totalitarismo. 

11 de abril del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

En el contexto de las luchas entre el rey y el parlamento, se ubica el surgimiento moderno de la expresión “la voz del pueblo es expresión de la de Dios”. La misma correspondía a la que por aquellos momentos era la inevitable legitimación divina del poder, de forma tal que frente a la sustentación divina del monarca, se oponía ahora el enarbolar la idea de representación popular, pero en cuanto mandato divino. La inversión del sujeto soberano, pero en ambos casos por voluntad divina. Obviamente, en ambas situaciones, la idea del soberano se ve anulada en cuanto acepta que por encima de él estaría un ente superior, Dios, el cual tiende a considerarse omnisciente, omnipresente y todo poderoso, entre otros.

Como parte del anterior contexto y de muchos otros que ayudaron a construir la idea de la soberanía popular se lograría aquilatar la reivindicación de lo que sería una organización política democrática, ello a pesar de que, por siglos, al menos en Occidente, la forma de gobierno de este tipo siempre fue considerada entre las peores posibles. Obviamente, la idea de soberanía popular en cuanto fundamento de la democracia se acomodó paulatinamente vía inicialmente democracias censitarias, que luego se universalizaron al menos bajo la idea de la ciudadanía ligada con la edad, al margen, entonces, del género, la religión, la raza, la riqueza, etc.

Con todo, esta soberanía fue aceptada fundamentalmente en cuanto una gran ficción jurídica que fundamenta la legitimidad de origen del orden jurídico y del mismo Estado, pero que, en la práctica, no permite expresiones más allá de la participación periódica en elecciones, ciertos arreglos de democracia directa como la revocatoria del mandato, iniciativas legislativas o de referéndum, en el mejor de los casos. Por tanto, son funcionarios políticos y burocráticos los que terminan tomando decisiones a nombre del soberano, aún sin contar con el aval mayoritario del mismo en buena parte de los casos. Esta paradoja de un soberano popular o nacional que no ejerce la soberanía está detrás de la crisis actual de las democracias.

Ahora bien, sea como ficción o como realidad siempre precaria, la idea de soberanía transmite la connotación de que debe existir un poder supremo (que no admite órdenes de nadie por encima de él), originario (que se autocrea) y autodeterminado (capaz de producir regulaciones para sí y por sí mismo al margen de otros poderes internos o externos). Visto de esta manera, la voz del pueblo no solo es la voz de Dios, sino que la soberanía misma es la traslación de la idea de Dios, pero pasada al abstracto pueblo. En efecto, así como Dios no admite a nadie por encima de él, se autogenera y autorregula (esto de alguna forma), la idea del pueblo soberano transmite lo mismo.

Con base en lo anterior y en el actual auge populista que recorre al orbe, para muchos la democracia es lo que quiere el pueblo, especialmente a través de líderes que directamente lo interpretan y/ o encarnan y, por tanto, el mayoritarismo y la voluntad cambiante de quien sabe leer la voluntad popular serían, pues, la máxima expresión de una política democrática. Todo esto se resume en la frase manida, pero impertinente de que la democracia es la voz del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

Sin embargo, las enseñanzas sobre los abusos de la mayoría, que fungen de dioses sin serlo, entre otros por que bajo la idea de pueblo se esconden muchos pueblos, múltiples sentidos de lo público, importante cantidad de intereses corporativos, a diferencia de Dios que aparentemente es solo uno, nos dicen que la democracia tiene que ver con una soberanía popular limitada. Esto quiere decir que tanto el soberano en los pocos casos que puede actuar directamente como en aquellos que actúa a través de sus mandatarios, debe aceptar límites de forma a la hora de tomar decisiones (deliberación, debido proceso, etc.) y, de fondo, expresados en derechos humanos, prohibiciones internacionales, etc. Es lo que conocemos como democracia constitucional la que busca entre otros, ciertos equilibrios de poder en la medida en que este en realidad está difuminado social y no es algo detentado per se por los Estados.

En suma, hoy, esto que es claro para el mundo del Derecho, en la vida política se hace más complicado en la medida misma que algunos de estos actores pugnan a favor de una idea teológica de soberanía donde a nombre de un pueblo todo poderoso, sus líderes asumen que no hay límites para la numerosa cantidad de intereses endilgables como populares. El problema es que muchos dentro del pueblo así lo creen, como punto claro está de creencia, a la manera de cualquier fe teológica indiscutible. Esto, obviamente, no puede ser el fundamento de ninguna democracia.

21 de febrero del 2017

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

El Derecho Internacional Público (DIP) posterior a la Segunda Guerra Mundial se entendió simultáneamente como expresión y límite a la soberanía de los Estados. En efecto, al menos formalmente, el DIP es, en buena parte, producto de la soberanía estatal en cuanto son representantes de aquel quienes lo negocian, aprueban y enmarcan su eficacia. No es posible, salvo excepciones, imponer unilateralmente una norma internacional a un Estado. De otro lado, vía tratados de derechos humanos, de libre comercio, de respeto al medioambiente, tránsito de personas, etc., se han planteado limitaciones jurídicas a los Estados que dificultan su accionar, limitando por esta vía su soberanía y el poder de los actores internos que la detentan de alguna manera.

Visto en sentido más profundo, a pesar de que el DIP no se basa en la fuerza como recurso para su eficacia última, tiene como ventaja la dificultad de su cambio, lo cual, en comparación con el derecho interno en algunas latitudes, facilita que sea un límite a los actores nacionales de poder estatal, en algunos casos más creíble que la misma Constitución Política interna.

En el anterior contexto, la posición de EE UU y sus gobiernos frente al DIP ha sido particular. De un lado, históricamente, este es tradicionalmente renuente a asumir compromisos en derechos humanos y ambientales vía tratados, pero, a pesar de ello, ha suscrito algunos, ha participado en su discusión, ha justificado instrumentalmente sus intervenciones en otros países vía los derechos humanos o la defensa de la democracia y es la sede varios organismos internacionales que encarnan valores que difícilmente las elites de este Estado aceptan. En el fondo de esa renuencia, está el argumento aislacionista de sectores que defienden que el DIP afecta inevitablemente la soberanía popular. Por otra parte, EE UU ha sido un abanderado de la generación de una normativa internacional en el ámbito del libre comercio y las inversiones y en otras áreas de carácter técnico, donde ha terminado por asumir limitaciones a sus intereses y soberanía.

En tal sentido, la posición según la cual este país utiliza el Derecho Internacional a su favor no es del todo clara, en la medida en que no acepta una parte del mismo, desobedece otra parte y acepta y promueve un sector del mismo.

Con la llegada de Trump al Gobierno, ciertas dinámicas de la anterior relación se proyectan como más agudas, pero otras se complejizan. De un lado, el posible aislacionismo se reforzará haciendo que EE UU reniegue de sus compromisos internacionales en derechos humanos, boicotee otros y violente la legalidad internacional, por ejemplo, en materia de medioambiente o no uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Con todo, de otra parte, su cruzada proteccionista, se encontrará con la compleja barrera de los varios tratados bilaterales y multilaterales de comercio e inversión que ha asumido este país en los últimos 15 años.

En relación con este último aspecto, no es lo mismo la mal llamada renuncia al Acuerdo Transpacífico, el cual nunca llegó a regir para EE UU, en la medida en que no fue aprobado por el Congreso y no cuenta con el número de ratificaciones para que empiece a ser eficaz, que los TLC o acuerdos multilaterales de comercio con EE UU. En efecto, estos establecen límites formales para su renegociación, tienen un tiempo de vigencia inclusive luego de su denuncia y a la luz de la Convención de Viena sobre los tratados, la salida de los mismos debe estar justificada. Así mismo, la denuncia por EE UU del Acuerdo de París sobre el cambio climático no puede ser inmediata, en la medida misma en que según su texto, luego de ratificado, se deben esperar tres años para su eventual desvinculación, la cual surtirá efectos luego de un año, es decir sobre el 2020. En suma, el DIP tiene formas para limitar los abusos de poder de los detentadores políticos, en este caso estadounidenses.

Con todo, es claro que EE UU tiene el poder político y económico para renegar de normas internacionales aun violentando dicha normativa, es decir cuenta con el poder específico para que este supere los límites del Derecho, expresión esta de arbitrariedad y autoritarismo. Sin embargo, también es posible que el multilateralismo se fortalezca en la medida en que otros actores relevantes, defiendan y potencien el DIP, como espacio coordinado de acción contra las pretensiones de un hegemón global desatado de todo límite jurídico, tanto interno como internacional.

07 de diciembre del 2016

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.
La subjetividad jurídica es una de los fundamentos del Derecho moderno y ha venido afrontando diversos tipos de transformaciones. En efecto, es solo con la modernidad cuando podemos hablar de la existencia jurídica de entes abstractos a los cuales se les reconocen diversos derechos y obligaciones. Utilizando el lenguaje del Derecho, hoy es normal asumir que existen sujetos de derecho, ciudadanos, personas jurídicas etc., y, bajo estos términos, lo común es la admisión de la existencia de entes a los que al margen de sus diferencias, particularidades, desigualdades etc. se les reconocen, en los mismos términos, un haz de facultades y/o obligaciones. Esto solo es posible en la modernidad, en cuanto como producto de ciertas luchas sociales se asumió que nacemos con derechos y deberes, lo cual, inevitablemente, conlleva su asociación a sujetos dotados de ellos.
Podríamos decir que las nociones de Derecho y sujeto se constituyen mutuamente. Antes de la modernidad se hablaba más de privilegios o prerrogativas, especialmente atribuibles a ciertas personas y no a otras según las jerarquías fundadas en la tradición.
Ahora bien, es posible identificar dos dinámicas de transformación de la subjetividad jurídica antes expuesta. Una de ellas sería la ampliación progresiva de lo que se considera sujeto jurídico. Inicialmente, este se ligó a las personas físicas y el alcance de los derechos a él atados; se le dio plenamente a los hombres educados y con propiedad extendiéndose, luego, a los obreros, mujeres etc. Progresivamente se reconocería subjetividad a personas jurídicas de diverso tipo, como a empresas, fundaciones etc. También el Derecho Constitucional enuncia al Estado, al pueblo o a la nación como sujetos jurídicos. Por su parte, el Derecho Internacional nos habla de la existencia de varios sujetos, como Estados, organismos internacionales, beligerantes, etc. El alcance interno de lo anterior ha conllevado que a nivel nacional estos sujetos, en algunos casos, también se incorporen a los arriba indicados, y hoy hablamos de que en ciertos países los pueblos indígenas son sujetos de derechos colectivos, aspecto este que igualmente buscan obtener los campesinos, por ejemplo, a través de resoluciones de la Asamblea de la ONU.
Dos de las transformaciones más fuertes, en torno a lo anterior, hacen referencia, de un lado, al reconocimiento de la humanidad como el gran nuevo sujeto. Desde hace ya algunos años se habla de patrimonios inmateriales de la humanidad, de crímenes contra la humanidad, etc., lo cual, de una u otra forma, nos permite hablar de aquella como un sujeto de derechos. Además, están las recientes referencias a los animales como sujetos con derechos, en cuanto seres sintientes y, según algunos, con conciencia, a tal punto que los identifican como personas o sujetos no humanos.
Finalmente, están los derechos de la madre tierra, referenciados en constituciones como la boliviana y ecuatoriana, lo cual nos abriría a que el territorio también es un sujeto de derechos, más no de deberes, al igual que los animales.  
La ampliación creciente de sujetos trae, a su vez, aparejada la tensión entre los mismos. Sujetos abstractos en condiciones muy diversas y con intereses cambiantes conllevan conflictos entre personas naturales y jurídicas de diverso tipo, aspecto este objeto de especial atención desde el mundo del Derecho. Con todo, hay tres aspectos a resaltar en este marco de conflictividades. De un lado, las relacionadas con los derechos de los sujetos individuales versus los del pueblo, según los cuales deben privilegiarse los primeros respecto de las decisiones mayoritarias o abusivas del segundo, o, por el contrario, el interés del sujeto público debe enmarcar y limitar a los individuos.
Esta tensión es permanente. Otra en creciente reverberación es la del pueblo nación del Estado con los pueblos indígenas y/o los pueblos históricos y van desde el tema del alcance de la autonomía de unos respecto de otros como de la mismísima secesión de un pueblo respecto del Estado donde dice estar forzadamente. Por último, el creciente papel dado a la idea de humanidad coloca interesantes tensiones respecto al Estado, al pueblo o a la nación, en cuanto sujetos jurídico políticos cuyos integrantes deben respetar los supremos intereses del sujeto humanidad.   

19 de septiembre del 2016

Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

Bajo el modelo de los Estados modernos, se pretendió y logró hasta cierto punto monopolizar la fuerza o violencia con pretensión igualmente de legitimidad. A la hora de definir este concepto, buena parte de la literatura especializada lo da por sentado o lo define como la atribución según la cual el Estado es y debe ser el único detentador de la fuerza legítima y de las armas con que se ejerce dicha fuerza.

Con todo, ese entendimiento es excesivamente superficial si constatamos al menos dos situaciones. En primer lugar, en buena parte de los Estados se admite la legítima defensa como posibilidad de uso de la fuerza entre ciudadanos, a fin de repeler y/o resistir ataques externos indebidos. Por lo demás, muchas sociedades, por lo general, y, lamentablemente, siguen admitiendo ámbitos de violencia ilegales, pero justificados socialmente, tales como la violencia intrafamiliar, sobre hijos, a nombre de valores religiosos o políticos, en contra de ciertas poblaciones etiquetadas, etc.  Si contrastamos lo anterior, podemos dejar claro que socialmente existen posibilidades de violencia legitimadas legalmente (legítima defensa) y socialmente aunque ilegales (la violencia privada bajo diversas pretensiones), lo cual conlleva admitir que ni normativa ni fácticamente el Estado monopoliza la violencia en los términos arriba indicados.

Por tanto, una definición más precisa del monopolio de la violencia o la fuerza estatal nos diría, apegados rigurosamente a Weber, que esta significa la pretensión estatal de establecer de forma exclusiva la regulación de ciertos aspectos relacionados con las armas y la violencia en un determinado territorio. En concreto, los Estados han monopolizado la regulación sobre quién y en qué términos se detentan las grandes armas convencionales de guerra y defensa (tanques, aviones de guerra, bombas nucleares, etc.); son los reguladores de quien puede acceder a ciertas armas convencionales de mediano alcance (el acceso relativamente libre de EE UU o Bélgica al restringido del Japón a ciertas armas) y, finalmente, los Estados buscan criminalizar vía el Derecho Penal qué conductas se consideran delictivas, especialmente en lo que hace al eventual abuso de la fuerza física o armada de unos sobre otros (los crímenes contra la vida o integridad personal, por ejemplo). Por tanto, como puede verse, el monopolio en mención es más parte del monopolio de la producción del Derecho y no como tal la exclusividad en el uso o detentación de las armas o fuerza.

El monopolio de la violencia legítima tiene adicionalmente dos formas de ser planteado. Desde el Derecho, se presume que el Estado la monopoliza no solo legal, sino efectivamente y, por tanto, existe la presunción legal de la detentación y uso de cierta fuerza. Con todo, desde la Ciencia Política es más claro sostener que los Estados han intentado y logrado parcialmente monopolizar la violencia, sin haberlo logrado del todo. No es difícil comprobar la imposibilidad de la mayoría de los Estados de impedir el tráfico de armas en su territorio o criminalizar adecuadamente todos los delitos de sangre. Para el Derecho, el Estado se presume monopolizador de la fuerza mientras para otras disciplinas esta es una pretensión en construcción e inacabada y, hoy, más difícil que antaño.

Lo anterior nos permite entender que Colombia forma parte de aquellos Estados donde la construcción de ese monopolio ha sido larga y difícil. Históricamente, en nuestro país ha existido un oligopolio de la fuerza y las armas donde distintos actores (la mayoría ilegales) controlan territorios y población en competencia o paralelamente a las instituciones estatales. Esta característica, entre otras, ha puesto al país dentro de la lista de Estados fallidos o débiles según el criterio que se utilice. 

En el anterior contexto, los Acuerdos de La Habana pueden verse como una forma de seguir avanzando en la construcción de dicho monopolio. De un lado, un importante aparato armado que controla parcialmente zonas del territorio nacional deja sus armas y se incorpora a la vida política civil, lo cual conlleva un fortalecimiento del control estatal de estos territorios, siempre y cuando no exista un relevo del aparato armado de las Farc por otros existentes. Adicionalmente, la criminalidad asociada al conflicto armado, como ya se ha mostrado, tenderá a descender, lo cual impactará positivamente en la criminalización efectiva del uso de la fuerza ilegal y, a la vez, también será abordado a través de los mecanismos especiales de justicia transicional.  Lo que ocurre en Colombia a este respecto no es inédito, pues históricamente los Estados han construido sus monopolios seculares no solo a través de la imposición armada, sino negociando y cooptando a sus contradictores armados.