ILSA

Autor: ILSA

  • ¿Pero dónde está el Estado?

    Germán Burgos

    18 de julio del 2016

    Ph.D. Ex Investigador ILSA. Profesor universitario.

    En el lenguaje común, las referencias reiteradas al Estado lo toman como un ente homogéneo, poderoso y competente para asumir un variado tipo de roles y responsabilidades. Es así como es común escuchar referencias según las cuales este asunto es deber del Estado; este debe responder por tal o cual aspecto; la sociedad tiene que exigirle al Estado por lo que hizo o dejó de hacer, etc. Esta dimensión casi natural de la vida diaria en las referencia al Estado es aún mayor en el mundo del Derecho donde se habla con mayor tecnicismo de responsabilidad nacional o internacional del Estado, deberes del Estado para con la ciudadanía, servidores del Estado, intervención del Estado en la economía, etc.  Para completar, y ya desde otras disciplinas se ha dicho que en Colombia el Estado es oligárquico, débil, cooptado, capturado en construcción.

    Pero, ¿qué une a las anteriores afirmaciones? En efecto, lo común sería la idea según la cual el Estado está en alguna parte, es una organización que actúa en bloque y, por tanto, tiene una voluntad única, debe asumir, aunque no siempre lo logre, una importante cantidad de tareas que están jurídicamente establecidas o fundadas en el imaginario de las personas respecto de lo público y, finalmente, tiene la capacidad de gestionar todo aquello que la sociedad considera pertinente. Lo más paradójico de este entendimiento es que a pesar de que el Estado no siempre actúa de manera unificada, no es eficaz frente a las tareas encomendadas, seguimos insistentemente exigiéndole, demandándole, responsabilizándolo, etc.

    Los planteamientos según los cuales el Estado es un ente unívoco, soberano y competente confunden su dimensión inmaterial con su verdadera realidad. Es decir, proyectan su dimensión imaginaria como si fuera real. En efecto, no es posible ver, hablar, tocar e interactuar con el Estado, pero aun así exigimos, cuestionamos y demandamos a un ente que no tiene una materialidad física como tal. Una explicación de lo anterior la han dado autores como Schmidt, Kantorovicz y García Linera, quienes han coincido en sostener que el Estado es ante todo una creencia colectiva más o menos compartida. En otros términos, cuando decimos que el Estado debe o tiene, está o no cooptado, se construye o no, estamos hablando de una creencia antes que de una realidad empíricamente contrastable. Aún más, los Estados se fundarían en un acto de fe irracional de forma tal, a pesar de no poder verlo ni interactuar con él y a pesar de que ese ente en el que decimos confiar no cumple siempre adecuadamente sus tareas, seguimos creyendo en su existencia y le exigimos de forma permanente y creciente.

    No es gratuito que se haya planteado que el Estado es parcialmente el remplazo secularizado de la idea de Dios. Creemos irracionalmente en un Estado y un Dios poderoso, aunque no los podamos ver.

  • Constitucionalismo global y el caso colombiano

    Germán Burgos

    17 de mayo del 2016

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    Mientras el Gobierno de Colombia se niega a reconocer la competencia de la Corte Internacional de Justicia frente a las dos últimas demandas de Nicaragua, simultáneamente se apresta a enfrentar varios litigios ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial.  Entre otros, estos versan sobre las afectaciones a empresas transnacionales en razón a sentencias de la Corte  Constitucional respecto a la reversión de activos al Estado por las empresas privadas de telefonía celular y decisiones de la Contraloría General de la República por un proceso de revisión fiscal que afectó a la compañía Suiza Glencore.

    Téngase en cuenta que ambas decisiones fueron tomadas a la luz de la legislación colombiana vigente, cumplieron sus etapas y, en principio, se presume y, hasta ahora, no se ha desvirtuado su legalidad. Con todo, las empresas demandantes consideran que estas decisiones violaron tratados internacionales vigentes, en particular acuerdos bilaterales de inversión que para la legislación interna constituyen leyes ordinarias.

    La anterior situación lleva a varios interrogantes que quisiéramos abordar en esta columna. De un lado, ¿cómo entender que decisiones tomadas por instancias de alto nivel del Estado colombiano y con presunción de legalidad no desvirtuada, puedan ser cuestionadas de alguna forma en instancias internacionales, como el Ciadi? ¿Cómo asimilar que tratados internacionales, que son de nivel legal, permitan poner en cuestión decisiones, por ejemplo, de la Corte Constitucional, guardiana máxima de la Carta Política en cuanto norma superior, expresión de la soberanía del pueblo, según sus propios términos? ¿Cómo comprender que en la legislación colombiana operen tratados internacionales que, siendo examinados automáticamente por la Corte Constitucional, permiten posteriormente discutir el alcance de sus decisiones en espacios arbitrales foráneos?

    Para responder a estas preguntas, es posible apelar, al menos, a tres líneas de respuesta. De un lado, el control automático y abstracto de constitucionalidad de tratados de libre comercio y de inversión es poco idóneo e inadecuado. En efecto, este tipo de normativa internacional es excesivamente técnica, enrevesada y con efectos no siempre previsibles, de forma tal que no siempre los intérpretes últimos de la Carta tienen las competencias para entenderlo y los peritos que pueden apoyarlos no tienen la debida sensibilidad constitucional.

    Por lo demás, prever las eventuales consecuencias de ciertas figuras que no se entienden no siempre es fácil, situación que se hace peor cuando los tratados quedan blindados en su constitucionalidad por una sentencia previa impidiendo apelar al menos a la excepción de inconstitucionalidad. Un ejemplo de todo lo anterior ha sido la admisión en el derecho interno colombiano de la figura de la expropiación indirecta, argumento bajo el cual se han valido las empresas antes mencionadas para avalar sus reclamaciones y que, de haberse entendido adecuadamente en su alcance, no hubiera pasado un examen de constitucionalidad verdaderamente serio. Lo que nos muestra la coyuntura es que parece más que conveniente pensar en otras formas de evaluación de la constitucionalidad de este tipo de normas que, a la vez, brinden seguridad jurídica, protejan los derechos de los nacionales y no afecten la posibilidad de decisiones en el marco de la soberanía.

    Una segunda respuesta tiene que ver con el virtual nivel constitucional que adquieren tratados de carácter económico que si bien son ley ordinaria, en la práctica solo pueden cambiarse y ajustarse por medio de su debida renegociación. Dicho de otra forma, si bien los acuerdos en mención son ley y, por tanto, deben estar sujetos a la Constitución mediante el control antes planteado, las limitaciones del mismo facilitan que haya leyes que permitan desafiar decisiones constitucionales, por ejemplo, en el Ciadi. Esto no solo termina dándose en razón del inadecuado control realizado, sino que estas normas, siendo de nivel legal, están blindadas frente a cualquier cambio unilateral y, por tanto, terminan teniendo una estabilidad en el tiempo casi mayor que la misma Constitución. De hecho, cambiar un tratado bilateral o multilateral, que es ley ordinaria en Colombia, es más difícil de hacer, dada la necesidad de renegociarlo, que cambiar la mismísima Constitución Política.

    La última línea de respuesta es la tendencia creciente a lo que algunos como Yayasuriya han denominado Constitucionalismo Global. Este hace referencia al aumento exponencial de límites formales y/o blandos de carácter jurídico que se han “autoimpuesto” los Estados en materias económicas y de derechos humanos. Para decirlo de otra manera, ante los límites que conlleva una legislación interna sujeta finalmente a las dinámicas interpretativas de actores nacionales y a cambios súbitos propios de las luchas de poder, la globalización económica y, en menor medida, de los derechos humanos, ha impuesto la necesidad de una seguridad jurídica, enmarcada en tratados, códigos de conducta, costumbres obtenidas de fallos arbitrales, etc. Ellas coinciden en dificultar al máximo decisiones que los Estados antes tomaban de manera más o menos soberana. Hoy, cambiar regulaciones, ajustar impuestos, transformar el régimen tarifario, etc. son cosas que los Estados tienen parcialmente enmarcadas en múltiples tratados que en algunos casos no son coherentes entre sí.  Todo esto es  a lo que Teubner ha llamado, con razón, el pluralismo jurídico de la globalización. Bienvenido una vez más el constitucionalismo global en Colombia, sin haber previsto sus consecuencias. 

  • El Derecho y la legitimidad

    Germán Burgos

    16 de marzo del 2016

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    En el contexto de la modernidad, el Derecho se ha convertido en uno de los factores centrales para la legitimación del Estado, es decir para justificar la obediencia a un órgano de poder que detenta la coerción de manera pretendidamente monopólica. El Estado como actor de fuerza no puede ser obedecible solo por temor, sino en razón de los argumentos legales, en sentido amplio, que justifican su obediencia. En tal sentido, la legalidad legitimadora del Estado no es una legalidad cualquiera, sino que debe respetar unas formas previas en su producción, una jerarquía normativa, unos procesos deliberativos en su elaboración, unos valores sociales y jurídicos y, finalmente, debe ser eficaz. Solo bajo estos esquemas podemos hablar, normativamente, de una legitimidad democrática que justifique la obediencia a un órgano de fuerza estatal y parafraseando a San Agustín, este no termine convertido en una banda de ladrones. Por tanto, lo legítimo no es lo meramente aceptado.

    A partir de lo anterior, podría pensarse que la obediencia al Derecho es una cuestión casi espontánea. En otros términos, si el Derecho es cualificado democráticamente, es de esperar que ajustemos nuestro comportamiento al mismo. Con todo, como registra Tyler (2014), en promedio, el nivel de desobediencia al Derecho en los Estados “desarrollados” es cercano al 10 % y en nuestro contexto latinoamericano, la cultura de la ilegalidad, entendida como no cumplimiento del Derecho es mucho más generalizada. ¿Cómo entender, entonces, que el Derecho, más o menos democráticamente construido, no termine siendo obedecido y aun así justifique obedecer al Estado?

    Parte de la respuesta a este interrogante está en aquellos estudios interesados en entender por qué se obedece o no el Derecho. Las razones para ello han identificado como posibles explicaciones el convencimiento, es decir, la convicción de que la normativa ofrece razones válidas para ser obedecida, dado que reconoce valores, respeta procedimientos y jerarquías, etc. Una segunda razón es la imitación del comportamiento de otros. Desde los planteamientos de la neurociencia, se sostiene que los seres humanos actuamos siguiendo las conductas de otros, a fin de obtener cierta seguridad simbólica o no que ofrece el grupo.

    Nuestro cerebro está preparado atávicamente para hallar protección en el colectivo imitando a los otros. En tal sentido, actuar por imitación denota cierta inercia que no dialoga claramente con el convencimiento de las primeras razones antes indicadas. Un tercer argumento explicaría que obedecemos al Derecho por su conveniencia, es decir, estamos dispuestos a seguir normas en la medida en que honren nuestras expectativas de maximización, sea en términos de intereses o valores, de forma tal que seríamos más proclives a obedecer unas normas más que otras (Tyler, 2014). 

    Cierta variante de esta última nos diría que para las personas sin recursos obedecer las normas es irracional, en cuanto muchas veces no tienen nada que ganar obedeciendo en razón de su escasez de recursos y valoración de los derechos y libertades y, por el contrario, pueden obtener lo propio en sobrevivencia, desobedeciendo según ciertos casos. Otra variante es obedecer por temor a las sanciones jurídicas, que sería una mezcla de un sentimiento irracional (el miedo)  y la inconveniencia  de soportar ciertos castigos.

    Desde el anterior marco, lamentablemente no se cuenta con muchos estudios que hayan valorado el peso específico de cada uno de los factores. Con todo, lo que surgiría como un primer cotejo de lo anterior es que la obediencia al Derecho no se funda solo en su convencimiento y que es posible que los otros factores influyan mucho más que aquel. En el fondo, como han sugerido algunos autores como López (2015), obedecer al Derecho y al Estado, por la fuerza, la conveniencia o la imitación nos arroja en un terreno diferente a  la legitimidad del Derecho y el Estado para obedecer. Por tanto, obedecer por temor, por  racionalidad económica o por cierto tipo de instinto gregario no es lo mismo que obedecer por convicción.

    La pregunta que queda abierta es, entonces, si el Derecho cualificado según lo dicho antes ofrece razones para obedecer al Estado, pero seguimos obedeciendo, al parecer, por temor a la fuerza, por nuestros intereses individuales o la imitación, ¿esto no termina impactando en la legitimación última del Estado? En otros términos, ¿obedecemos finalmente al Estado y a su Derecho más por miedo, por conveniencia o cierta tradición antes que por convencimiento frente a ciertas razones, de forma tal que la discusión sobre la legitimidad resulta a lo menos irrelevante o exótica? ¿Cuál es el alcance real de la racionalidad legal weberiana?

    * Se citan en este artículo López Nelcy, Pluralismo jurídico estatal. Entre conflicto y diálogo. Universidad del Rosario, 2015, y Tyler Tom. La obediencia del Derecho. Universidad de los Andes. 2014.

  • El derecho y la fuerza. Sobre el acuerdo de justicia en La Habana

    Germán Burgos

    14 de enero del 2016

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    La relación entre derecho y fuerza/violencia, es un tema que se da generalmente por sentado, especialmente desde el ámbito del estudio jurídico normativo. Con todo, cuando este se hace explícito, es posible rastrear tres entradas alternativas y eventualmente  concurrentes entre estos dos temas. Las mismas, a su vez, permiten arrojar nuevas luces sobre lo pactado bajo los acuerdos de justicia entre el gobierno y las Farc.

    De un lado, bajo las claves de la modernidad, se ha planteado que la eficacia última del Derecho descansa en la posibilidad de usar la fuerza para hacerlo cumplir. Si bien el acatamiento de la normativa jurídica descansa en múltiples factores como el convencimiento, la conveniencia, la imitación colectiva, etc., igualmente se funda en el temor a ciertas consecuencias relacionadas con el uso de la coerción, sean estas la cárcel, multas, destituciones, inhabilidades, etc. Esta relación entre Derecho y fuerza permite entender, parcialmente, la existencia de órganos especializados en el uso de la coerción,  llámense policía, guardia civil, Ejército, etc., encargados de defender la legalidad o de garantizar su eficacia.

    Otro ámbito de relación se materializa en el concepto de Estado de derecho. Bajo este, se ha planteado que la fuerza armada del Estado debe estar sometida al Derecho, que la coerción en cuanto jurídica debe considerarse como legítima. En efecto, en el actual contexto, el Estado se caracteriza por pretender y lograr en cierta medida el monopolio de la coerción físico-armada respecto de una población, lo cual hace de aquel un poderoso actor al tener la capacidad de imponer vía la fuerza determinadas decisiones sobre la sociedad. A fin de evitar los abusos de una fuerza monopolizada, se han construido diversas talanqueras jurídicas, tales como el debido proceso, el habeas corpus, los derechos individuales fundamentales, la división de poderes, etc. Como bien lo planteó Bobbio, la idea del Estado de derecho conlleva fundamentalmente la pretensión de limitar y constreñir los abusos de la fuerza a través de arreglos institucionales de carácter jurídico. De esta forma, Derecho y fuerza aparecen como antinómicos de manera tal que entre más Derecho menos abusos de la fuerza, lo cual no niega, sin embargo, que aquel siga dependiendo de esta  como lo planteamos en el anterior acápite.

    Un tercer ámbito de relación generalmente menos explorado es el relativo a la fuerza y/o violencia como creadora o generadora del Derecho. En efecto, a partir de los trabajos de  Walter Benjamin y Charles Tilly, se ha planteado teórica e históricamente que el Derecho ha sido instituido en mayor o menor medida por actores de fuerza/violencia. En otros términos, el Derecho es el producto de actores de violencia que han logrado imponerse a otros vía este recurso de tal forma que, en el fondo, el Derecho es también producto de la violencia. El colofón de esta entrada ya había sido planteado por San Agustín cuando enunció que generalmente la impunidad frente a la violencia originaria es una de sus principales consecuencias.  A nivel de la historia nacional, la frase de Bolívar según la cual “las armas os darán la independencia y las leyes la libertad” sería expresión de lo anterior en la medida en que las leyes en últimas se fundaron en un acto original de violencia que permitió la impunidad de los ganadores.

    A partir de estos tres entendimientos se puede dar una mirada alternativa a los acuerdos de justicia transicional negociados en la Habana. De un lado, bajo la última entrada parece claro que dos actores de fuerza/violencia, a saber, el Estado colombiano y las Farc, crearon un marco jurídico especial dirigido a permitir un trato particular para sus correspondientes actores de fuerza/violencia de forma tal que ninguno de los dos estará sometido a una normatividad ordinaria.  Bajo esta interpretación, esta normativa es en el fondo producto de la acción violenta de dos actores armados que acuerdan un nivel de impunidad. 

    Con todo, y aquí surge la segunda entrada, el ejercicio de la fuerza de actores armados está sometido hoy a claras normas jurídicas de carácter internacional, especialmente ligadas al Derecho Internacional Humanitario y al Derecho Penal Internacional. En otros términos, existen hoy límites jurídicos no nacionales que no permiten la total impunidad frente al ejercicio de la fuerza/violencia, honrándose aquí la idea del Estado de derecho.

     

    Finalmente, lo acordado y legalizado de alguna forma, fundará su eficacia última en la medida que el Estado colombiano, seguramente con el apoyo de las Farc, logre, vía la fuerza, que se respete lo acordado legalizado en todo el territorio nacional. Este último tema, con el que comenzó esta columna, sigue siendo el más difícil e inexplorado del acuerdo de justicia transicional. 

  • Cataluña y el Estado Moderno

    Germán Burgos

    29 de octubre  del 2015

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    En medio de las globalizaciones que cuestionan la ficción jurídica de la soberanía, el Estado moderno sigue siendo la forma de organización del poder político, sustancial y formalmente dominante en el globo terráqueo. Podemos identificar la existencia de más de 200 Estados, incorporados a diversas organizaciones internacionales, vinculados por diversos tratados, reconocidos mutuamente entre sí, etc. Este modelo, surgido dominantemente bajo la experiencia de algunas zonas de Europa occidental, se ha extendido y continúa su vigencia en medio de lo que algunos llaman la derrota o adormecimiento del Leviatán.

    La ampliación numérica de los Estados ha seguido distintas vías. Aquellos iniciales fueron generalmente el producto de imposiciones armadas que lograron centralizar el poder en un territorio que se definió y reconoció progresivamente como soberano. La segunda vía fueron los procesos de independencia frente a las estructuras imperiales y/o coloniales, dinámica propia especialmente de América Latina, Asia y África. En estos últimos casos, la salida de la estructura colonial fue precipitada y hasta cierto punto delineada por las metrópolis, a diferencia de las guerras de independencia en esta región del mundo. Una tercera vía ha sido la desmembración interna de un Estado territorial como producto de guerras civiles o ajustes de otro tipo, siendo los casos prototípicos la ex URSS y la exyugoeslavia. La fórmula más reciente y deseable es la salida de una porción de la población y el territorio de un Estado, para formar otro, a través de alguna consulta democrática, como en Sudán del Sur, Timor Oriental o los fallidos intentos de Quebec y Escocia.

    La extensión de los Estados como organizaciones políticas dominantes trató de blindarse jurídicamente, entre otros, a través de la Carta de la ONU, la cual reconoce la soberanía e integridad territorial del Estado como aspectos inquebrantables de su existencia, obviamente al margen de la eficacia que esto pueda tener. En este mismo sentido, estaría el principio de no intervención.

    El anterior cuadro parece estar afrontando un nuevo desafío que corresponde a las “declaraciones unilaterales” de independencia  por parte de Kosovo y Cataluña. En el caso kosovar, en el 2008 y mediante decisión del parlamento, se declara la separación de Serbia, la cual finalmente contó con el “aval” de la Corte Internacional de Justicia mediante el ejercicio de sus funciones de consulta y donde se dijo que si bien la integridad territorial es un principio fundamental del orden de posguerra, no existe como tal una prohibición de secesión.

    El caso más reciente es el de Cataluña. Mediante dos elecciones, inicialmente asociadas a la conformación del parlamento, a una consulta ilegal, pero políticamente efectiva y a una amplia movilización política y social, hoy se cuenta, para algunos, con una mayoría política cualificada para declarar la independencia. Los partidos a favor de esta ganaron en escaños y según las coaliciones a formalizar contarían con los votos para sostener políticamente la secesión. Esto, claro está, ocurre en un contexto donde la mitad restante de la población no está de acuerdo y el gobierno del Estado español se opone de manera férrea a cualquier salida política o jurídica al respecto. Lo mismo podría decirse de las autoridades de la Unión Europea. Al menos políticamente y según la hoja de ruta de los independentistas, Cataluña saldría de España en cuestión de meses.

    Lo que nos muestran estas dos recientes experiencias, una consolidada, Kosovo, en el fondo irrelevante, y Cataluña, en proceso de consolidación y demasiado icónica por su significado global, es que de seguir esta línea, la estabilidad del Estado nación moderno estaría en juego en la medida en que secciones sociales y políticas de su territorialidad opten por la secesión de manera unilateral y al margen del orden constitucional. Estos nuevos referentes nos replantearían, en un sentido o en otro, el alcance y pertinencia de un orden político histórico cuyos contornos ya no obedecen a los referentes ideales que se delinearon desde el siglo XVI en Europa occidental. Como es sabido ya de vieja data, el Estado es una construcción histórica y no inevitable y natural como algunos intuitivamente piensan. Hoy, con lo registrado, parece quedar  nuevamente claro. 

  • El principio de no intervención. ¿Dónde estamos?

    Germán Burgos

    23 de septiembre  del 2015

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    El deber de no injerencia en los asuntos internos de los Estados data de la década de los setentas, a través de la Resolución 2625 de 1970, la cual, entre otros temas, planteaba que “ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden”. Existe, por tanto, para los Estados, el derecho a tomar sus decisiones propias en materia económica y social y el deber de sus pares de no intervenir en tales ámbitos. El principio en mención se considera vinculante como costumbre internacional y, adicionalmente, se ve como un aporte desde América Latina al derecho internacional general.

    La pretensión de “blindar” la soberanía mediante este principio y el de no amenaza y uso de la fuerza ha venido siendo afectada por diversas dinámicas que la han relativizado o cuestionado fácticamente. Entre las primeras estaría la posibilidad de la intervención humanitaria aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU y que permite acciones coercitivas económicas y/o armadas contra Estados que vulneren de forma grave los derechos humanos. Esto se ha aplicado, entre otros, en Libia y Rwanda.

    En segundo lugar, está aceptada jurídicamente la posibilidad de sanciones diplomáticas y/o económicas unilaterales a aquellos Estados y élites políticas comprometidas en violaciones a los derechos humanos, dado su carácter erga omnes. Por lo demás, para el caso de América, la Carta de la Democracia habilita diversas formas de intervención ante situaciones que afecten la vigencia del régimen democrático, según como este instrumento lo entiende. Finalmente, de una manera fáctica estaría la condicionalidad de organismos como el FMI y el Banco Mundial, la cual ha determinado de alguna forma la línea de política interna de los Estados prestatarios.

     

    Lo anterior parece cuestionar de manera amplia el alcance real del principio de no intervención, respecto del cual, sin embargo, ha aparecido un nuevo tipo de “amenazas” inicialmente no previstas y propias de las dinámicas globalizadoras:

    • Actualmente, las conocidas centrales de riesgo, tales como Fitchs Ratings y Standard and Poor´s, producen información diaria sobre el estado de las economías y empresas de  diversos países. Las mismas establecen, entre otros, el nivel de credibilidad del pago de la deuda pública internacional, lo cual impacta en los intereses que deben cancelar los Estados por nuevos créditos. Los informes emitidos tienen un importante impacto en los ámbitos de decisión de los Estados, pues “perder el grado de inversión” conllevará menores o más costosas fuentes de financiamiento, lo cual al final impactará en la estructura tributaria, el nivel de gasto y otras variables macroecónomicas. Lo que se quiere sostener, por tanto, es que estas centrales, con la información que manejan, tienen la capacidad de condicionar exitosamente ajustes en las políticas internas de algunos Estados, a fin de responder a las expectativas de los “mercados”.
    • Otro actor en este plano son los grandes conglomerados de comunicación, mezcla de empresas e información, quienes a través de la forma como vehiculan sistemáticamente cierto tipo de interpretaciones de los hechos, valoran, evalúan y al final “juzgan” el accionar de ciertas políticas de Estado, lo cual termina impactado en su mantenimiento o ajuste. Esto, que podríamos decir que forma parte del rol de control de los medios de comunicación, adquiere otro sentido cuando estos actúan de forma global, siendo a su vez empresas que se pueden ver afectadas por ciertas políticas de Estado, las cuales permanentemente deslegitiman y cuestiona sin mayor responsabilidad. Las presiones que generan terminan por impactar, en mayor o menor medida en estas políticas. Casos como el ecuatoriano, boliviano y venezolano respecto a la relación entre los mass media y los gobiernos, expresan esta tensión hoy irresuelta.

    Lo anterior parece indicar que hoy existen actores no estatales (agréguense a estos ciertas ONG internacionales) que por medios no coactivos clásicos (fuerza armada, sanciones comerciales), sino por el manejo de cierta información, han logrado impactar de manera eficaz en los ámbitos de decisión de los Estados. Situaciones como estas llaman a repensar el principio de no intervención, sea ajustándolo al impacto de estos nuevos actores o abandonándolo definitivamente frente a un nuevo contexto que por distintas vías lo ha vaciado de su alcance o posibilidad. 

  • El derecho moderno y las reglas informales

    Germán Burgos

    15 de julio del 2015

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    La modernidad de base europea se fundó en el planteamiento de que el Derecho monopolizado por el Estado sería capaz de generar un nuevo orden, que transformara las relaciones sociales provenientes del feudalismo. Sería así como distintos gobernantes utilizaron herramientas jurídicas para, entre otros, privatizar las tierras comunales fuertemente arraigadas; perseguir la mendicidad para facilitar la incorporación obrera a los mercados de trabajo, prohibir los duelos de honor considerándolos delitos o hacer imposible el mantenimiento de las corporaciones colectivas que permitió parcialmente la generación de individuos antes que colectividades a las que pertenecían. Retomando a Hayek, el derecho moderno se concibió como un mecanismo que desde arriba expresaba el racionalismo constructivista. Normas racionales serán capaces de transformar normas sociales basadas en la tradición y/o la cultura.

    Esta parte del proyecto de la modernidad se cumplió parcialmente y podemos decir que somos herederos de unos nuevos referentes. Hoy parece legal y socialmente aceptado que somos ante todo individuos y no parte de corporaciones gremiales; la idea de la propiedad privada se considera como un derecho constitucional; el trabajo asalariado se asume como un derecho y un deber, etc. Lo que generalmente no se dice sobre el impacto de la legalidad en las relaciones sociales es que el mismo toma mucho tiempo (según algunos más de un siglo), en algunos casos ha sido y es violento, nunca es completo y precisa de un aparato estatal muy bien organizado y compenetrado con los sentidos de la normativa formal, etc.

    Lo que está en el fondo de la cuestión aquí planteada es la relación entre las normas formales, producidas por el Estado y aprendidas por los abogados, y las normas informales, generadas espontáneamente y aprendidas de manera extendida por todos los actores de la sociedad. En toda sociedad formalmente moderna, las reglas proferidas por el Estado conviven con reglas sociales, que en algunos casos las complementan y en otros las cuestionan. Ese bache entre estos tipos de normas es el que explica parcialmente los niveles de ilegalidad o de no acatamiento de la normativa estatal, el cual es común con diversas intensidades en muchos Estados. La vieja diferenciación clásica entre el Derecho en los libros y el derecho en la acción puede entenderse a partir del anterior marco.

    Para el caso colombiano, el bache entre las reglas formales y las informales es de los más grandes. Esto se da por el excesivo uso del derecho del Estado para responder a innumerables demandas sociales que se tramitan más simbólica que realmente y que no siempre tienen los recursos económicos e institucionales para aplicarse. Con todo, ese bache igualmente tiene que ver con el desconocimiento o despreocupación en torno de las normas informales que “general” o “ localmente” existen en el país.

    Un ejemplo de lo anterior tiene que ver con la reciente reforma al equilibrio de poderes. La regla formal nos dice que la selección de los futuros magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se hará por la respectiva corporación, previa audiencia pública, de lista de 10 elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial. La regla informal diría algo así: “podrá ser magistrado de alta corte quien habiéndose inscrito a la convocatoria pública, cumpliendo con los requisitos formales, sea parte de las redes de lealtad de ciertas universidades, regiones del país, clubes, partidos políticos, niveles de la judicatura, magistrado o exmagistrado de alta corte. Abstenerse los que no formen parte de estos grupos”.

    En efecto, una de las reglas informales que afecta temas como el anterior, pero de forma estructural al Estado de derecho, son las redes de compadrazgo o lealtad, comúnmente llamadas “roscas”. Estas son espacios de interacción reglados por la confianza, la ayuda mutua en un sentido amplio y el reconocimiento de jerarquías generalmente personales. Las mismas son “naturales” en la vida social, pero cuando el Estado es débil y la desconfianza entre los individuos generalizada, las roscas remplazan al Estado y buscan imponerse de una u otra forma sobre él y su legalidad. Por tanto, se reconocerán derechos legales o ilegales al miembro de la red de lealtad mientras a los demás no. Como puede verse, seguimos atrapados en un colectivismo informal a pesar de la meritocracia individual formal que nos anuncia el Derecho.

  • El FMI y la soberanía del pueblo griego

    Germán Burgos

    15 de julio del 2015

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    Desde su creación, en Bretton Woods, el Fondo Monetario Internacional (FMI) ha transformado su mandato a pesar no haber sufrido variantes formales en su tratado de constitución original. Inicialmente fue creado bajo la pretensión de dar estabilidad cambiaria, vía el patrón dólar-oro; colaborar financieramente en la resolución de problemas de balanza de pagos de orden regional y promover el comercio internacional a partir de lo anterior.

    Hoy, la eliminación del patrón dólar-oro por decisión unilateral de EE UU ha significado que el peso del Fondo en materia de la estabilidad cambiaria se ha hecho muy menor, pero, a cambio, se ha convertido en prestamista de última instancia frente a situaciones de crisis financieras de carácter global, especialmente asociadas a la liberalización de los mercados, propiciada por el mismo. Igualmente, es un monitor permanente de las economías nacionales y regionales.

    A pesar de que hoy encuentra competidores en el área, tales como el Fondo Latinoamericano de Reservas y la iniciativa Chiang Mai del ASEAN, el papel actual del FMI es, finalmente, garantizar que los acreedores podrán contar con su dinero y, para ello, presta a los Estados altamente endeudados y con escasa capacidad de pago,  interviniendo de paso en el manejo de sus economías.

    Es partir del anterior rol que el FMI forma parte de la conocida Troika, integrada adicionalmente por el Banco Central Europeo y la Comisión Europea, la cual, desde hace más de tres años, viene liderando en Grecia un ajuste estructural muy agudo, a fin de obtener un saneamiento de las cuentas públicas del Estado griego y permitir honrar los préstamos otorgados para financiar su sistema bancario y el mismo funcionamiento de los órganos públicos. Ante la imposibilidad de llegar a un “acuerdo” para extender los términos del ajuste a cambio de más fondos para pagar varias deudas, entre ellas una prioritaria con el FMI, el gobierno de izquierdas decidió convocar de manera súbita y muy rápida un referendo dirigido a someter a consulta popular el acuerdo o no respecto de las medidas propuestas por la Troika. El resultado es conocido por todos.

    Pero qué nos deja tras de sí el hecho en cuestión. En el marco de una globalización financiera hegemónica, es altamente notable que, por primera vez, y en una situación más que extrema para un país, se haya sometido a una evaluación popular el alcance de diversas medidas económicas  y sociales que los afectaban. Podríamos decir que esto no es normal ni siquiera respecto de políticas nacionales del Estado nación y, definitivamente, es inédito respecto de dinámicas provenientes de actores globales. Estamos en presencia de un precedente.

    Con todo, dicho precedente está matizado por varios aspectos. La consulta se hizo de manera muy rápida, en un contexto de “corralito financiero” y con un marcado sentido patriótico. Es decir, no se fundó en un debate más o menos deliberado, ausente de presiones y claramente democrático. Por lo demás, la pregunta estaba dirigida en cuanto se indagaba por el favor o no respecto del programa propuesto por la Troika, es decir en relación con algo que se veía como externo.

    De otra parte, tras lo ocurrido hay un claro juego y choque de poderes. El “fáctico” tecnocrático de la Troika, que encarna claramente una racionalidad económica, y el “popular” político, asociado a la decisión de las mayorías expresadas en una elección y un referendo. Si bien no es claro cuál de los dos poderes se impondrá, si es que alguno al final lo hace, lo que parece claro es que en temas de deuda pública seguimos sujetos a un marco claramente de lucha de poderes antes que a la existencia de reglas.

    El caso en cuestión llama la atención sobre lo planteado por Stiglitz y compañía sobre la conveniencia de un marco de normas que regule estos casos y limite al máximo los abusos de poder de los diversos actores en un tema tan sensible como el endeudamiento público.

    Finalmente, la consulta soberana al pueblo griego muestra un desfase entre los ámbitos de decisión internos nacionales respecto de dinámicas de carácter global-regional. En otros términos, el demos griego puede quedarse corto frente a ámbitos de decisión supranacionales basados en una idea de Europa que se coloca por encima de él.  Como se puede ver, el referendo no decidió soberanamente nada, pues las negociaciones continúan y la salida de la Unión Europea no se visualiza. Aún en el caso en que ocurra, las normas internas de aquel prevén que este proceso puede terminar tomando dos años, dado que su alcance no es inminente e inmediato como es normal en el Derecho Internacional Público. 

  • La Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala

    Germán Burgos

    22 de mayo del 2015

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    Una de las tendencias claras dentro del Derecho Internacional Público es la creación y/o fortalecimiento de instancias formal o fácticamente supranacionales. Podemos entender estas como organizaciones o instancias dotadas, con el respaldo de los Estados, de facultades por encima de estos y con un nivel de vinculatoriedad claro. Dichos poderes incluyen la posibilidad de tomar decisiones  acatables por el poder político, como intervenir en sus marcos de acción interno, limando, por tanto, el principio clásico de la soberanía.

    Dentro de la anterior definición podemos encontrar, entre otros, a la Comisión y el Consejo de Europa; a las cortes Interamericana y Europea de Derechos Humanos; al mecanismo de evaluación de políticas comerciales de la OMC, etc. De otra manera menos formal, pero fácticamente supranacional, estaría el accionar de instancias dentro del Banco Mundial y el FMI que, vía la condicionalidad, se han abrogado facultades para exigir a los Estados determinado tipo de políticas, ya no solo en lo macroeconómico, sino hasta en el tamaño del Estado y su organización jurídica.

    Bajo este fortalecimiento de lo supranacional, brilla con luz propia la recientemente célebre Comisión Contra la Impunidad en Guatemala. La misma fue creada, en el 2006, mediante acuerdo entre este Estado centroamericano y las Naciones Unidas, el cual, por lo demás, contó con todos los controles jurídicos internos, situación que casi conlleva a su no existencia. Hay varias cosas que se pueden resaltar de esta inédita comisión, cuyo trabajo conllevó, a la postre, a la renuncia de la vicepresidenta del país en semanas pasadas:

    -Parte de reconocer que las instituciones del Estado guatemalteco están penetradas por actores ilegales generadores de impunidad. En efecto, señala que su existencia se justifica para contribuir a enfrentar los aparatos ilegales de seguridad existentes en el país, los cuales define como aquellos que, atentando contra los derechos humanos, están vinculados directa o indirectamente con agentes  del Estado (art 1º d).

    -Tiene dentro de sus funciones determinar la existencia de dichos grupos ilegales enquistados en la estatalidad (art. 2º a).

    -Dentro de sus facultades están recabar, evaluar y sistematizar información relevante para estos casos, para lo cual puede solicitarla a cualquier instancia del Estado. Igualmente, puede denunciar ante las entidades estatales a funcionarios y, finalmente, “tomar todas las medidas que estime convenientes para la consecución de su mandato”, de conformidad con la legislación guatemalteca”.

    -Cuenta con libertad de movimiento y acceso a instancias estatales sin restricción alguna.

    -Su estructura orgánica le da personalidad jurídica, autonomía, privilegios e inmunidades propias de un organismo internacional.

    La Comisión guatemalteca puede considerarse como un híbrido complejo en el ámbito del Derecho Internacional, al menos por tres razones. De un lado, parte expresamente de la debilidad del Estado y de su incapacidad para cumplir funciones básicas que deberían ser complementadas por instancias internacionales. En otros términos, no parte de considerar a los Estados en igualdad de condiciones, ni siquiera formalmente.

    Dos, dicha complementación cuenta con las instituciones del Estado guatemalteco, que, finalmente, decide los casos, pero de manera formal. Así, prácticamente lo que se da es una cogestión parcial de la administración de justicia entre la Comisión y las instituciones nacionales. Esto, claramente, rompe, para bien, la definición abstracta de soberanía. Formalmente, estando al mismo nivel que el Estado, la creación de la Comisión significó admitir cierta supranacionalidad fáctico-jurídica, tanto de la ONU como de los Estados, que presionaron la creación de la misma.

    A raíz de los recientes alcances de esta Comisión, especialmente por el caso de la renuncia de la vicepresidenta guatemalteca, presuntamente comprometida en casos de corrupción en la aduana nacional, se han escuchado voces pidiendo la extensión de este mecanismo para países como Honduras o Colombia con situaciones similares. Creo que es bienvenida dicha propuesta, con todo y las dudas que se generan sobre su coherencia en materia de soberanía.

    Sin embargo, se debe considerar que el alcance de la misma está parcialmente enmarcado en quién la lidere. A pesar de que la comisión en mención tiene cerca de ocho años, su impacto ha sido desigual y ya se ha visto afectada por la renuncia de dos de sus directivos más altos. Parece que con la llegada de Iván Velásquez a la dirección de la misma, se registró un cambio que nos tiene en los resultados hoy registrados por la opinión pública. En parte, las instituciones son finalmente mamparas donde actúan en un sentido u otro seres humanos. Nos influyen, pero igualmente las influimos en cuanto son nuestra creación.

  • ¿Qué está pasando con el principio de no amenaza y uso de la fuerza?

    Germán Burgos

    22 de mayo del 2015

    Ph.D. Investigador ILSA. Profesor universitario.

    Después de 1945 se proscribiría, mediante la Carta de la ONU, el derecho a la guerra que tenían los Estados desde tiempos antiguos. Dicho texto enuncia que está prohibido amenazar y usar la fuerza entre Estados que se reconocen, además, mutua soberanía. El objetivo de esta restricción es mantener la paz y la seguridad internacional, tarea esta a cargo del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

    La enunciación de este principio es por demás compleja, al menos por dos razones. Los guardianes del mismo son las potencias militares asociadas al triunfo en la Segunda Guerra Mundial, es decir  que los defensores en última instancia de la paz internacional son Estados altamente armados y con tradición expansionista.

    Adicionalmente, y a diferencia del espacio interno, la prohibición del uso de la fuerza se refiere al conjunto de Estados, organizaciones estas por definición armadas. A diferencia del poder político estatal que desarmó a los individuos, el Derecho Internacional prohíbe la fuerza, sin desarmar a sus principales actores. Esta doble situación ha marcado, hasta cierto punto, el desarrollo y parcial ineficacia de este principio.

    También pueden identificarse tres dinámicas que están ajustando el alcance y, al final, el contenido del mismo ante realidades cambiantes y propias de las globalizaciones:

    1. El creciente uso de la fuerza por otros Estados. Desde la caída del muro de Berlín, ya no solo Rusia y EE UU han usado la fuerza de manera irregular. Varios Estados se han incorporado a esta deshonrosa lista, entre los cuales se encuentran Francia contra Mali, Colombia contra Ecuador, Arabia Saudita contra Yemen, etc. Existe la sensación de que progresivamente se rompe con el principio, sin mayor condena y cuestionamiento, ya sea por las Naciones Unidas o por los medios de comunicación que recogen este tipo de hechos como algo normal. El argumento de que en algunos casos se cuenta con la anuencia del Estado sujeto a la fuerza de otro matiza, pero no invalida al final su resquebrajamiento.
    2. El ajuste al contenido de seguridad internacional. El uso de la fuerza a nivel coordinado, sea con la anuencia o no del Consejo de Seguridad, ha sido sustentado en una aproximación cada vez más abierta de la seguridad internacional. En efecto, la intervención humanitaria, es decir, la acción armada por razones relacionadas a situaciones críticas en  derechos humanos, se fundó en una interpretación “creativa” del Consejo de Seguridad, a fin de justificar acciones armadas en la ex-Yugoeslavia, Ruanda, Libia y Haití. Lo que queda claro es que la seguridad internacional ya no pasa solo por los casos de guerra internacional, sino por situaciones que se consideran violatorias de los derechos humanos y generadoras de inseguridad internacional.

    El alcance de este cambio es tal, que la actriz Mia Farrow entró en contacto en el 2008 con la empresa de mercenarios Blackwater, a fin de contratar una “intervención humanitaria” en Darfur (Sudán), tema este que finalmente, como era previsible, nunca se realizó.

    1. La nueva acción armada contra la inmigración ilegal.  Las autoridades de la Unión Europea han anunciado la realización de un plan coordinado de 12 millones de euros contra la migración ilegal de personas que pretenden llegar a su territorio. Ante el creciente número de inmigrantes procedentes del África Subsahariana, y que hoy embarcan desde Libia, parte de la respuesta europea que está tratando de ser arropada por la aprobación del Consejo de Seguridad incluye acciones armadas contra la infraestructura de las mafias de inmigración, lo cual incluye accionar militar en aguas y territorio de Libia. Lo que estamos testificando es la oficialización de la acción armada “legítima” de unos Estados contra otros por asuntos de inmigración ilegal que, hoy por hoy, se consideran de seguridad internacional.

    De manera similar, aunque claramente unilateral, el presidente de EE UU anunció que este país se reserva una respuesta armada frente a ataques cibernéticos procedentes de fuera del país. En otros términos, busca introducir una especie de “legítima defensa” frente a ataques no armados, intervengan o no Estados.

    En suma, el principio de no amenaza en el uso de la fuerza puede considerarse un avance jurídico de suma importancia para permitir un orden internacional no basado en la agresión mutua entre Estados, como fue usual durante muchos siglos. Con todo, luego de la Guerra Fría, el mismo está siendo afectado por ajustes que lo ponen en serio peligro, tales como la ampliación del concepto de seguridad internacional a temas de derechos humanos, inmigración y ataques cibernéticos. A nombre de estas justificaciones, la fuerza internacional, coordinada o no, tiende a legitimarse sustancial, mas no jurídicamente de forma creciente.